Не хватает прав доступа к веб-форме.

Записаться на семинар

Отмена

Звездочкой * отмечены поля,
обязательные для заполнения.

Конвертация валюты

Аналитическое исследование практики применения федерального законодательства, регулирующего предпринимательскую деятельность, разработка предложений по его совершенствованию, в том числе путем подготовки законодательных инициатив субъектов РФ

Проект реализован Автономной некоммерческой организацией “Национальный институт системных исследований проблем предпринимательства” по заказу Департамента поддержки и развития малого предпринимательства Правительства Москвы.

Руководители проекта: Буев В.В., Коровин Е.В.

Научный руководитель проекта: Коровин Е.В.

Авторы текста: Байтенова А.А., Буев В.В., Варнавский А.В., Коровин Е.В., Литвак Е.Г, Матрусов С.Н., Меркулов В.П., Смирнов К.В., Терехин К.А.

СОДЕРЖАНИЕ:

1. ВВЕДЕНИЕ >>>

2. ГРАЖДАНСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО >>>

2.1. Юридические лица >>>

2.2. Организационно-правовые формы >>>

2.2.1. Акционерные общества >>>

2.2.2. Общества с ограниченной ответственностью >>>

2.2.3. Общества с дополнительной ответственностью >>>

2.2.4. Народное предприятие >>>

2.2.5. Общественные объединения >>>

2.3. Реорганизация и ликвидация >>>

2.3.1. Исключение возможности кредиторов препятствовать реорганизации без должных оснований. >>>

2.3.2. Обеспечение возможности текущей деятельности коммерческих организаций с момента принятия решения о реорганизации (ликвидации) до момента ее завершения. >>>

2.4. Банкротство >>>

2.4.1. О проекте закона “О несостоятельности (банкротстве)” >>>

2.4.2. Банкротство кредитных организаций >>>

2.4.3. Корпоративные поглощения >>>

2.5. Рынок недвижимости >>>

2.5.1. Проблема недействительности всей “цепочки” последующих сделок >>>

2.5.2. Ограничение виндикации >>>

2.5.3. Исковая давность >>>

2.5.4. Система регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. >>>

2.6. Ипотека (залог недвижимости) >>>

2.7. Закупки и поставки продукции для государственных нужд >>>

2.8. Авторское право и смежные права >>>

2.8.1. Административная ответственность за нарушение авторских прав. >>>

3. ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО О ЖИЛИЩЕ >>>

3.1. Гражданский кодекс Российской Федерации и жилищное законодательство >>>

3.2. Развитие системы ипотечного жилищного кредитования. >>>

4. ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО О ТРУДЕ И ЗАНЯТОСТИ НАСЕЛЕНИЯ >>>

5. ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО О СОЦИАЛЬНОМ ОБЕСПЕЧЕНИИ И СОЦИАЛЬНОМ СТРАХОВАНИИ. >>>

6. ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО О ФИНАНСАХ >>>

6.1. Налоговый кодекс >>>

6.2. Специальные режимы налогообложения для малого предпринимательства >>>

7. ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО О ХОЗЯЙСТВЕННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ >>>

7.1. Защита прав потребителей и качество продукции >>>

7.2. Контрольные проверки >>>

7.3. Антимонопольное законодательство >>>

7.4.1. Закон РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". >>>

7.4.2. Федеральный Закон № 147-ФЗ "О естественных монополиях" >>>

8. ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО О ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И ТАМОЖЕННОМ ДЕЛЕ >>>

8.1. Таможенный Кодекс >>>

8.2. Специальное законодательство >>>

9. ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО В ОБЛАСТИ ПРИРОДНЫХ РЕСУРСОВ И ОХРАНЫ ОКРУЖАЮЩЕЙ СРЕДЫ >>>

9.1. Кодексы >>>

9.1.1. Лесной Кодекс Российской Федерации >>>

9.1.2. Водный Кодекс Российской Федерации >>>

9.1.3. Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации >>>

9.2. Законодательство о водных границах >>>

9.2.1. Федеральный Закон “О континентальном шельфе Российской Федерации” >>>

9.3. Законодательство о недрах >>>

9.3.1. Федеральный закон “О недрах” >>>

9.3.2. Федеральный закон “Об участках недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции” >>>

9.4. Законодательство об охране окружающей среды >>>

9.4.1. Федеральный закон “Об охране окружающей среды” >>>

9.4.2. Федеральный закон “Об экологической экспертизе” >>>

9.4.3. Федеральный закон “Об использовании атомной энергии” >>>

10. ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ОБ ОБРАЗОВАНИИ, НАУКЕ, КУЛЬТУРЕ >>>

10.1. Федеральный закон “Об образовании” >>>

10.2. Федеральный закон “Об основах туристской деятельности” >>>

11. ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО О ЗДРАВООХРАНЕНИИ, ФИЗИЧЕСКОЙ КУЛЬТУРЕ И СПОРТЕ >>>

11.1. Закон РФ “О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании” >>>

12. ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО О ПРАВОСУДИИ, БЕЗОПАСНОСТИ И ОХРАНЕ ПРАВОПОРЯДКА. УГОЛОВНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО. >>>

13. Выводы >>>

Гражданское законодательство >>>

Жилищное законодательство >>>

Законодательство о труде и занятости населения >>>

Законодательство о социальном обеспечении и социальном страховании >>>

Законодательство о финансах >>>

Законодательство о хозяйственной деятельности >>>

Законодательство о таможенном деле и внешнеэкономической деятельности >>>

Законодательство о природных ресурсах и охране окружающей среды >>>

Законодательство об образовании, науке и культуре >>>

Законодательство о правосудии >>>

Приложение (таблица) >>>

1. ВВЕДЕНИЕ

Контроль государства за состоянием и развитием рынка предполагает регулируемое воздействие на хозяйственную деятельность самостоятельных предпринимателей, определение оснований и пределов публичного вмешательства в нее. Принятые в последние годы законы и иные правовые акты значительно усиливают роль государства в становлении рыночной экономики. С учетом конституционного устройства Российского государства и функционирования частной, государственной и муниципальной собственности можно выделить общее государственное воздействие на предпринимательскую деятельность, осуществляемое независимо от форм собственности, и особенное, когда государство выступает как собственник своего имущества.

С точки зрения содержания общий государственный контроль в сфере предпринимательства можно подразделить на требования: в области стандартов, ценового регулирования, официального статистического и бухгалтерского учета, свободы хозяйственной деятельности. Сюда же относится предварительный контроль за образованием субъектов предпринимательской деятельности. Положения об общем государственном контроле, так или иначе, обозначены в Конституции Российской Федерации.

Государственный контроль в сфере стандартизации и сертификации осуществляется в соответствии с требованиями Законов Российской Федерации "О стандартизации" и "О сертификации продукции и услуг". Качество производимой продукции и оказываемых услуг определяется ГОСТами, техническими условиями и другими документами, устанавливающими определенные требования к качеству продукции, работ и услуг. Выдаваемые сертификаты, иные документы и знаки соответствия, зарегистрированные в установленном порядке, обязывают изготовителей, продавцов и подрядчиков обеспечить соответствие реализуемой продукции, работ, услуг требованиям нормативных документов, на соответствие которым они были сертифицированы и маркированы. Государственный контроль за соблюдением стандартов, других правил обязательной сертификации товаров, работ и услуг обеспечивают органы Государственного комитета по стандартам, другие специально уполномоченные государственные органы.

В соответствии с пунктом "ж" статьи 71 Конституции РФ к ведению Российской Федерации отнесено установление основ ценовой политики. В Федеральном законе от 02.12.1994 г. № 53-ФЗ "О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд" установлено, что в целях защиты потребителя Правительство РФ устанавливает нормативное соотношение между стоимостью закупаемого сырья и стоимостью вырабатываемой из него продукции, а также предельный размер торговых надбавок к ценам на продукцию, поставляемую в федеральный фонд с учетом безубыточной реализации готовой продукции. Федеральным законом от 14.04.1995 г. № 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" федеральная энергетическая комиссия и региональные энергетические комиссии наделяются правом осуществлять проверку хозяйственной деятельности, в частности размеров тарифов (по вопросам формирования и применения тарифов на электрическую и тепловую энергию). В то же время ценовое регулирование само является формой государственного контроля, например, в деятельности субъектов естественных монополий.

В Российской Федерации гарантируется поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности, не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию (статьи 8 и 34 Конституции РФ). В Законе РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" предусмотрен свод правил, обеспечивающих поддержку конкуренции как главной движущей силы рынка и подавляющих монополистические тенденции в борьбе за получение прибыли в обход нормальных рыночных взаимоотношений сторон.

Министерство по антимонопольной политике имеет предусмотренные законом возможности для вмешательства в дела рынка. В частности, субъекты, занимающие доминирующее положение на рынке, подлежат включению в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%. Порядок формирования и ведения Реестра утвержден постановлением Правительства РФ от 14 февраля 1996 г. № 154. Тем самым создаются предпосылки для осуществления государственного контроля за соблюдением хозяйствующими субъектами антимонопольного законодательства.

Государство организует предварительный контроль за образованием субъектов предпринимательской деятельности. Путем государственной регистрации их в качестве юридических лиц и дачи разрешений на занятие тем или иным видом деятельности государство осуществляет проверку законности учреждения предприятий и других коммерческих организаций, а также права некоммерческих организаций дополнительно заниматься предпринимательской деятельностью.

Для предупреждения и устранения доминирующего положения хозяйствующих субъектов закон устанавливает предварительный государственный контроль антимонопольных органов за созданием, слиянием и присоединением объединений коммерческих организаций; слиянием и присоединением коммерческих организаций; ликвидацией и разделением (выделением) государственных и муниципальных унитарных предприятий. В этих случаях соответствующие хозяйствующие субъекты обязаны под угрозой штрафа представить в федеральный антимонопольный орган ходатайство о даче согласия, в котором должны содержаться сведения об основных видах деятельности и объемах производимой и реализуемой продукции. Антимонопольный орган не позднее 30 дней с момента получения ходатайства обязан сообщить о принятом по ходатайству решении. В согласии может быть отказано, если в результате появляется субъект с доминирующим положением на рынке. Государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства осуществляется также при приобретении акций (долей) в уставном капитале коммерческих организаций и иных случаях. Для этого требуется предварительное согласие федерального антимонопольного органа, которое выдается на основании ходатайства об этом хозяйствующего субъекта.

Особый государственный контроль осуществляется на государственных унитарных предприятиях и учреждениях, финансируемых собственником, в соответствии со статьями 294-300 Гражданского кодекса. Даже на государственном предприятии, которому имущество принадлежит на праве хозяйственного ведения, собственник осуществляет контроль за использованием по назначению и сохранностью принадлежащего предприятию имущества. Аналогично решаются вопросы и применительно к муниципальной собственности. Органы местного самоуправления вправе создавать предприятия для осуществления хозяйственной деятельности и заслушивать отчеты об их деятельности.

Все виды государственного влияния на хозяйственную деятельность выражаются в издании правовых документов, актов, т.е. облеченных в установленную форму действий органа государственной власти или органа местного самоуправления, либо соответствующего должностного лица, с которым закон связывает определенные правовые последствия. Вне правовой формы государственное воздействие не может осуществляться.

В законы, регулирующие те или иные стороны предпринимательской (хозяйственной) деятельности, включаются, как правило, разделы и статьи, посвященные государственному контролю (надзору). Так, в Федеральном законе от 13.10.1995 г. № 157-ФЗ "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" предусмотрена система экспортного контроля в отношении вооружений, военной техники и товаров двойного назначения. Номенклатура подпадающих под экспортный контроль товаров и услуг определяется списками и перечнями, устанавливаемыми указами Президента РФ по представлению Правительства РФ. Этим же Законом установлена возможность запретов и ограничений экспорта и (или) импорта товара, работ и услуг, результатов интеллектуальной деятельности, исходя из национальных интересов.

В Федеральном законе от 22 ноября 1995 г. "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта и алкогольной продукции" под последним понимается устанавливаемый законодательством и принимаемыми на его основе нормативными правовыми актами режим производства и оборота этилового спирта и алкогольной продукции. В этом Законе дается понятие алкогольной продукции, под оборотом которой имеются в виду ее экспорт, импорт, поставка, закупка, оптовая и розничная реализация. Федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления должны осуществлять государственный контроль за выдачей лицензий на производство и оборот этилового спирта и алкогольной продукции, сертификацию оборудования, контроль за соблюдением установленных стандартов на алкогольную продукцию и сырье для ее производства, контроль за качеством и объемами производства этилового спирта, а также контроль за экспортом, импортом или закупкой этилового спирта и алкогольной продукции. Часть штрафов, взимаемых за нарушение норм и правил производства и оборота этилового спирта и алкогольной продукции, может быть направлена на финансирование и поддержку организаций, осуществляющих контроль за качеством и объемами реализуемой алкогольной продукции.

Вопрос о противоречиях и пробелах в законодательстве, касающемся предпринимательской деятельности, предполагает анализ несоответствий, взаимной противоречивости правовых норм в нескольких плоскостях.

Существует большое количество противоречий между нормами различных отраслей права. Огромное множество таких несоответствий дает сравнение налогового и гражданского законодательства, норм административного процессуального законодательства и арбитражного процесса, гражданского и трудового законодательства. При этом ряд коллизий выражается в буквальной противоречивости норм разных отраслей права. Так, например, по-разному формулируются сроки на обжалование административных решений по Кодексу РСФСР об административных правонарушениях и по Арбитражному процессуальному кодексу. В Гражданском кодексе есть такой вид договора, как договор пожертвования, тогда как Налоговый кодекс говорит о договоре благотворительной помощи; законодательство об акционерных обществах говорит о том, что единоличный исполнительный орган АО работает по контракту, и трудовое законодательство распространяется на него только в той части, в которой оно не противоречит акционерному, однако соответствующие изменения в трудовое законодательство не вносятся.

Также есть коллизии внутри одной и той же отрасли права. Например, в Гражданском кодексе РФ есть несколько разных понятий имущества, фонда, крупного бизнеса (крупных предприятий) и др. Гражданский кодекс говорит о том, что в АО и в ООО может быть единоличный и (или) коллегиальный исполнительный орган. Таким образом, вариантов три: только единоличный орган, только коллегиальный орган и их сочетание. В законах об АО и ООО возможность создания только коллегиального органа не предусмотрена. В законодательстве о банках и банковской деятельности предусмотрено, что кредитные организации – это организации коммерческие, а значит, и создаваться могут только в тех формах, которые предусмотрены для коммерческих организаций. Но в ГК РФ в нормах о банкротстве говорится о банкротстве кредитных учреждений, при этом не объясняется, что имеется в виду. По-разному прописывается название, понятие, полномочия и ответственность саморегулируемых организаций. По-разному формулируется понятие холдинга по Временному положению о холдингах, по Гражданскому кодексу, по ряду специальных законов. Различаются и подходы к определению предпринимательской деятельности: несмотря на то, что определение дано в статье 2 ГК РФ, ряд норм других законов, а также судебная практика неоднозначно трактует это понятие. Вопросы вызывает, например, отнесение или неотнесение к предпринимательской деятельности хранения денег на банковском депозите и ряд других малорисковых операций.

Коллизии норм могут содержаться даже в одном и том же законе. Например, в Федеральном законе от 7.08.2001 г. № 117-ФЗ “О кредитных потребительских кооперативах граждан” - законе, призванном развивать через кредитную кооперацию местные товарные рынки, платежеспособный спрос, мелкое предпринимательство, в одной статье говорится о запрете кредитным потребительским кооперативам граждан участвовать своим имуществом в формировании имущества юридических лиц, а в другой статье говорится о праве создавать ассоциации, вступать в них и работать в них. Но для этого нужно внести имущественный взнос, но, учитывая названный запрет многим кооперативам, это представляется невозможным.

Коллизии могут возникать в результате не только буквального противоречия текста правового акта тексту другой нормы права, но и в результате принципиальной невозможности сочетания в единой правовой системе этих норм. Так, очень сомнительна целесообразность некоторые нововведений Гражданского кодекса по формам различных сделок. Например, операции купли-продажи, дарения и иных сделок с недвижимостью не требуют нотариального удостоверения, а требуют только государственной регистрации. Тогда как договор ренты требует и того, и другого.

Охватить в рамках одного исследования все недостатки, пробелы и противоречия действующей нормативной базы, регламентирующей предпринимательскую деятельность в РФ, очень сложно. В данном исследовании авторы попытались с одной стороны максимально охватить весь спектр проблем различных отраслей права, регулирующих хозяйственную деятельность, а с другой стороны - сосредоточиться на ключевых проблемах федерального законодательства, ограничивающих развитие предпринимательства в России. Структура настоящего аналитического отчета отражает объект исследования – 12 сфер федерального законодательства, структурированных по проблемным областям и федеральным законам, требующим первоочередного внимания и законотворческих усилий со стороны Федерального собрания и обладателей права законодательной инициативы.

2. ГРАЖДАНСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО

Проведённый анализ позволил вывить серьёзные правовые коллизии в гражданском законодательстве. Многие из выявленных проблем связаны со сложностью, многообразностью и динамичностью гражданского законодательства как отрасли права.

В целом можно говорить о существовании в действующем российском законодательстве проблемы выработки принципов четкого деления юридических лиц на коммерческие и некоммерческие организации. Так, например, потребительские кооперативы относятся к некоммерческим организациям, аналогично фондовые биржи могут быть образованы только в форме некоммерческого партнерства, однако не вызывает сомнений, что данные организации по своей сути все-таки коммерческие. Необходимо провести в законодательстве чёткое разделение на коммерческие и некоммерческие организации, основанное на особенностях их хозяйственной деятельности, также следует предоставить организациям право выбора в какой организационно-правовой форме им существовать.

Общей проблемой для всех видов юридических лиц является формирование интегрированных структур, в особенности при учреждении дочерних и зависимых обществ. Для создания организацией такого общества не требуется решения общего собрания акционеров, не прописан порядок его учреждения, что приводит к множеству злоупотреблений со стороны совета директоров и исполнительных органов общества.

Не секрет, что пользуясь этим порядком, совет директоров общества или даже его исполнительный орган учреждают дочернее общество с минимальным уставным капиталом, таким образом, чтобы это не было признано крупной сделкой, и в дальнейшем переводят все активы основного общества в дочернее общество, уходя таким образом от ответственности перед кредиторами. Данная проблема может быть решена, если установить четкий порядок образования и функционирования дочерних и зависимых обществ, а также определить, что образование таких обществ относиться к компетенции общего собрания акционеров.

Нельзя признать удовлетворительным действующее регулирование приобретений крупных пакетов акций акционерных обществ. Одной из главных проблем в этой области является отсутствие порядка уведомления общества приобретателем о намерении приобрести крупный пакет акций общества. В законе должно быть предусмотрено, что уведомление о поглощении должно делаться до заключения каких-либо договоров, в результате которых приобретатель становится собственником крупного пакета акций. Также в Федеральном законе “Об акционерных обществах” не содержится никаких ограничений в отношении действий, которые могут предприниматься в качестве защиты от поглощения.

Существуют серьёзные проблемы в действующем регулировании обществ с ограниченной ответственностью, что препятствует широкому использованию данной организационно-правовой формы. Организационно-правовая форма ООО по ряду причин уступает форме организационно-правовой форме АО, таким образом, без явной необходимости предприниматели вынуждены использовать акционерные общества как альтернативу обществам с ограниченной ответственностью, и нести соответственно неоправданные издержки при осуществлении своей деятельности. Чтобы исправить данную ситуацию необходимо внести ряд изменений в ФЗ “Об обществах с ограниченной ответственностью”: отменить или установить ограничения на свободный выход участников из обществ с ограниченной ответственностью (возможность выхода участников может устанавливаться уставом общества), сократить число учредительных документов (исключение из состава учредительных документов учредительного договора), уточнить правила перехода долей с тем, чтобы исключить возможные при этом злоупотребления, направленные на избежание ареста, обращение взыскания, совершенствование процедур увеличения и уменьшения уставного капитала.

Важными элементами предпринимательской деятельности являются реорганизация и ликвидация организаций. Действующее законодательство не только препятствует реорганизации, но и в силу своего несовершенства, неясности и противоречивости ведет к тому, что любая реорганизация, проводимая в настоящее время, несет в себе высокий риск признания ее незаконной. Аналогичной является ситуация с регулированием ликвидации коммерческих организаций. Прекращение деятельности коммерческих организаций чрезмерно затруднено, что заставляет участников обращаться к нецивилизованным способам прекращения деятельности коммерческих организаций, которые зачастую передаются по поддельным или украденным документам иным лицам и бросают их. Это, а также действующий механизм защиты интересов кредиторов ликвидируемой коммерческой организации, предполагающий возможность досрочного исполнения обязательств ликвидируемой организацией задевает стабильность всего хозяйственного оборота, нарушаются планы его участников, создает дополнительные причины для их неплатежеспособности. В целях устранения данных недостатков был разработан проект федерального закона “О реорганизации и ликвидации коммерческих организаций”.

Практика применения Федерального закона от 8  января 1998 г.
№ 6-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" выявила недостаточную защиту прав и законных интересов различных лиц, участвующих в процедуре банкротства, а также пробелы, позволяющие использовать законодательство о несостоятельности (банкротстве) как механизм для избавления от конкурентов, ухода от налогообложения, необоснованного перераспределения собственности. В целях устранения целого комплекса проблем был разработан и уже принят в ГД Российской Федерации в первом чтении проект новой редакции Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)". Принятие данного законопроекта потребует создания эффективного надзора за деятельностью арбитражных управляющих в связи с отказом от лицензирования деятельности арбитражных управляющих. В этой связи необходимо разработать положение о саморегулируемых организациях, объединяющих арбитражных управляющих, усилить судебную защиту прав заинтересованных лиц,  ввести финансовую ответственность арбитражных управляющих, в том числе путем страхования их ответственности.

Серьёзные проблемы были выявлены в нормативных правовых актах, регулирующих рынок недвижимости. Это в значительной степени тормозит развитие рынка недвижимости, а значит, требует внесения соответствующих изменений в законодательство. Так, в российском законодательстве разделены права на земельный участок и здание (сооружение). Начало решению проблемы положено в принятом Земельном кодексе Российской Федерации, однако необходимо изменять и Гражданский кодекс Российской Федерации.

Особое место среди проблем гражданского законодательства занимает проблема защиты прав добросовестного приобретателя и бывшего собственника недвижимого имущества. В настоящее время права как бывшего собственника, так и приобретателя недвижимости не гарантированы из-за наличия определённых недостатков действующего законодательства. Чтобы обеспечить равные и обоснованные гарантии сторонам сделки необходимо существенно менять ряд положений Гражданского кодекса Российской Федерации, закона “О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним”, закона “Об ипотеке (залоге недвижимости)” и ряда других федеральных законов. Изменения в первую очередь должны быть направлены на изменение и уточнение понятий “недвижимость”, “добросовестный приобретатель недвижимого имущества”, уточнение порядка регистрации прав на недвижимое имущество.

2.1. Юридические лица

Юридическое лицо является важнейшим участником гражданского оборота. В современном гражданском правопорядке России очевидна необходимость в критическом анализе законодательства о юридических лицах с целью его усовершенствования.

В настоящее время мнение, согласно которому юридическое лицо является одним из основных участников гражданского оборота, не нуждается, очевидно, в специальном обосновании. Несмотря на это, среди практикующих юристов зачастую можно обнаружить несколько пренебрежительное отношение к деятельности по созданию и реорганизации юридических лиц. Между тем, в области гражданского права наблюдается обратная тенденция: стремительно растет число публикаций, посвященных различным аспектам функционирования юридических лиц.

В современном гражданском правопорядке России назрела необходимость в критическом анализе законодательства о юридических лицах с целью его усовершенствования. В этой связи наиболее полезным, эффективным для юриспруденции является изучение отечественной правовой политики в названной сфере, что подразумевает выявление существующих тенденций развития корпоративного права, а, кроме того, поиск новых магистральных направлений в регулировании основополагающих вопросов деятельности юридических лиц.

Правовые основы деятельности юридических лиц в РФ регулируются Гражданским кодексом РФ, общие положения которого детализируются в федеральных законах о конкретных организационно-правовых формах юридических лиц, а также в других законах (например, в Федеральном законе от 2107.1997 №122-ФЗ “О государственной регистрации юридических лиц”, законами об особенностях деятельности юридических лиц в той или иной сфере).

Юридические лица делятся на коммерческие и некоммерческие организации. Согласно ГК РФ коммерческие организации преследуют извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности. В отличие от них некоммерческие организации не имеют извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и не распределяют полученную прибыль между участниками (статья 50 ГК РФ). При этом некоммерческие организации могут осуществлять предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям.

Коммерческие организации могут создаваться в следующих организационно-правовых формах: хозяйственные товарищества (простое товарищество и товарищество на вере); хозяйственные общества (закрытое и открытое акционерные общества, общество с ограниченной ответственностью, общество с дополнительной ответственностью); производственные кооперативы, государственные и муниципальные унитарные предприятия. Перечень организационно-правовых форм коммерческих организаций, содержащийся в ГК РФ является закрытым.

Для создания некоммерческих организаций ГК РФ предусмотрены следующие организационно-правовые формы: потребительский кооператив, общественные и религиозные организации (объединения), фонды, учреждения, объединения юридических лиц (ассоциации и союзы). Этот перечень, в отличие от коммерческих организаций, является открытым и может быть дополнен федеральным законом. В настоящий момент в ФЗ “О некоммерческих организациях” предусмотрены такие организационно-правовые формы некоммерческих организаций, как некоммерческое партнерство, автономная некоммерческая организация, государственная корпорация. Существует также ряд некоммерческих организаций, не упомянутых в ФЗ “О некоммерческих организациях”, регулированию деятельности которых посвящены отдельные законы – это товарищества собственников жилья, потребительские кооперативы. Могут быть приняты также другие законы, устанавливающие организационно-правовые формы некоммерческих организаций. Это положение является достаточно спорным моментом действующего законодательства. Часто случается, что вновь принятый закон о новой организационно-правовой форме противоречит основополагающему закону в сфере регулирования некоммерческих организаций – ФЗ “О некоммерческих организациях”, или вводит организационно-правовую форму, имеющую новое название, но по сути являющуюся повторением формы, предусмотренной ФЗ “О некоммерческих организациях”. Следовало бы установить четкую иерархию законодательных нормативных актов в этой области, и, возможно, определить, что перечень некоммерческих организаций, установленный в ФЗ “О некоммерческих организаций”, является закрытым.

Относительно деления юридических лиц на коммерческие и некоммерческие организации в действующем законодательстве существуют серьезные противоречия. Многие формы некоммерческих организаций на практике невозможно отличить от коммерческих. Такой спорной формой юридического лица является потребительский кооператив (потребительское общество), предусмотренный в Федеральном законе “О потребительской кооперации в Российской Федерации”.

По сути данная форма вряд ли отличима от коммерческой организации. Так, например, установлено, что основными задачами потребительской кооперации в Российской Федерации являются: создание и развитие организаций торговли для обеспечения членов потребительских обществ товарами; закупка у граждан и юридических лиц сельскохозяйственных продукции и сырья, изделий и продукции личных подсобных хозяйств и промыслов, дикорастущих плодов, ягод и грибов, лекарственно-технического сырья с последующей их переработкой и реализацией; производство пищевых продуктов и непродовольственных товаров с последующей их реализацией через организации розничной торговли; оказание членам потребительских обществ производственных и бытовых услуг, пропаганда кооперативных идей, основанных на международных принципах кооперации, доведение их до каждого пайщика всех потребительских обществ, в том числе через средства массовой информации.

В определении потребительского общества указано, что это добровольное объединение граждан и (или) юридических лиц, созданное, как правило, по территориальному признаку, на основе членства путем объединения его членами имущественных паевых взносов для торговой, заготовительной, производственной и иной деятельности в целях удовлетворения материальных и иных потребностей его членов. Торговая деятельность – это не что иное, как извлечение прибыли, следовательно, такую организацию следовало бы отнести к коммерческим, либо вообще устранить такую спорную организационно-правовую форму.

Также в Федеральном законе от 8.12.1995 г. №193-ФЗ “О сельскохозяйственной кооперации” указано, что сельскохозяйственный кооператив может быть либо производственным, либо потребительским. Какими критериями должны руководствоваться учредители, выбирая ту или иную форму, неясно.

Указанное выше можно отнести ко многим другим видам некоммерческих организаций, например, некоммерческому партнерству. Согласно ФЗ “О рынке ценных бумаг” фондовые биржи могут быть образованы только в форме некоммерческого партнерства, однако не вызывает сомнений, что биржа по своей сути все-таки является коммерческой организацией. Следовало бы предоставить организациям самим решать, в какой форме - коммерческой или некоммерческой – будет создана организация.

Как видно из вышеизложенного, в действующем российском законодательстве существует проблема выработки принципов четкого деления юридических лиц на коммерческие и некоммерческие организации.

Как было указано выше, конкретные организационно-правовые формы юридических лиц регулируются отдельными законами. Между тем относительно товариществ (полных и на вере) такой закон ГК РФ не предусмотрен, а деятельность товариществ подробно урегулирована самим ГК РФ. Тем не менее, в этой области существуют серьезные проблемы. Так, каждый полный товарищ в товариществе должен быть зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя (статья 66 ГК РФ). Таким образом, вводится двойная и ничем не обоснованная регистрация – участников и самого юридического лица. К этому добавляется еще и требование двойной отчетности и двойного налогообложения. Это значительно осложняет образование товарищества и не способствует привлекательности данного юридического лица. Между тем во многих странах не требуется регистрация не только товарищей, но и самого товарищества.

При рассмотрении проблемы функционирования товариществ следует также учитывать, что в особенной части ГК РФ существует глава 55 “Договор простого товарищества”. По сути, складывается система, при которой функционируют две формы товарищества: юридическое лицо и объединение, основанное только на договоре, не являющееся юридическим лицом. При этом участники и того и другого являются индивидуальными предпринимателями. Договор простого товарищества направлен на реализацию конкретного проекта, а создание юридического лица – товарищества – на постоянное осуществление какой-либо деятельности. Тем не менее, существование таких схожих институтов и схожесть названий вносят известную неразбериху в правоприменительную практику.

Относительно функционирования товариществ возникает вопрос о недостаточной регламентации оплаты уставного капитала (сроках, последствиях неисполнения обязанности по внесению вкладов полными товарищами и товарищами на вере).

Применительно к хозяйственным обществам можно выделить следующие проблемы как общие для них, так и характерные только для акционерных обществ или обществ с ограниченной ответственностью.

Общей проблемой для всех видов юридических лиц является формирование интегрированных структур, в особенности учреждение дочерних и зависимых обществ. Для создания организацией такого общества не требуется решения общего собрания акционеров, не прописан порядок его учреждения, что приводит к множеству злоупотреблений со стороны совета директоров и исполнительных органов общества. Не секрет, что пользуясь этим порядком совет директоров общества или даже его исполнительный орган учреждают дочернее общество с минимальным уставным капиталом, таким образом, чтобы это не было признано крупной сделкой, и в дальнейшем переводят все активы основного общества в дочернее общество, таким образом уходя от ответственности перед кредиторами. Данная проблема может быть решена, если установить четкий порядок образования и функционирования дочерних и зависимых обществ, а также определить, что образование таких обществ относиться к компетенции общего собрания акционеров.

В отношении дочерних и зависимых организаций можно также указать, что ГК РФ содержит только две статьи: 105 (дочернее хозяйственное общество) и 106 (зависимое хозяйственное общество). Таким образом, встает вопрос о возможности организаций создавать интегрированные структуры не только в виде хозяйственных обществ, но и в какой-либо иной организационно-правовой форме.

Также следует отметить, что в Федеральных законах “Об акционерных обществах”, “Об обществах с ограниченной ответственностью” содержаться статьи, посвященные дочерним и зависимым обществам, а в Федеральном законе “О производственных кооперативах” таких положений нет. Возникает вопрос о возможности и порядках образования таких структур производственными кооперативами.

2.2. Организационно-правовые формы

2.2.1. Акционерные общества

Главной целью законопроекта “О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон “Об акционерных обществах” является совершенствование законодательного регулирования приобретения крупных пакетов акций акционерных обществ.

Законопроект в качестве основных изменений предусматривает обеспечение равенства прав акционеров при приобретении крупного пакета акций, прозрачности принятия решений при приобретении крупных пакетов акций (в частности, уведомление о поглощении должно осуществляться до заключения каких-либо договоров, в результате которых приобретатель становится собственником крупного пакета акций), защиту при поглощении интересов акционеров всех акционерных обществ, а не только с числом акционеров свыше тысячи и другие изменения, направленные на защиту акционеров и кредиторов акционерных обществ.

Действующее регулирование приобретений крупных пакетов акций акционерных обществ нельзя признать удовлетворительным. Одной из главных проблем в этой области является отсутствие порядка уведомления приобретателем общества о намерении приобрести крупный пакет акций общества.

Указанное в Законе “Об акционерных обществах” требование служит защите интересов акционеров общества, однако не предусматривает никаких требований к содержанию уведомления о намерении приобрести акции, не определен порядок оповещения общества при покупке крупных пакетов акций (у покупателя нет доступа к информации об акционерах). Закон не позволяет однозначно судить о том, обязан ли приобретатель сделать уведомление обществу и лишь потом заключить договор о покупке акций, или он может заключить договор о покупке акций, сделать уведомление и после этого получить акции по договору в собственность. В законе должно быть предусмотрено, что уведомление о поглощении должно делаться до заключения каких-либо договоров, в результате которых приобретатель становится собственником крупного пакета акций. Кроме того, следует рассмотреть вопрос об увеличении минимального срока, за который должно быть сделано уведомление о поглощении для того, чтобы сделать более реальной возможность проведения общего собрания акционеров для принятия решений о защите от поглощения.

Статья 80 ФЗ “Об акционерных обществах” устанавливает порядок приобретения более тридцати процентов акций акционерного общества только с числом акционеров более тысячи. Это положение не является бесспорным, представляется, что правила должны защищать интересы акционеров всех открытых акционерных обществ.

Закон не устанавливает никаких ограничений в отношении действий, которые могут предприниматься в качестве защиты от поглощения. Необходимо рассмотреть вопрос об ограничении возможности применения некоторых способов защиты от поглощения, а также о разграничении полномочий по праву принимать решения о применении тех или иных способов защиты.

Предложение владельцам обыкновенных акций и ценных бумаг, конвертируемых в обыкновенные акции, приобрести соответствующие ценные бумаги, предусмотрено в п.2 статьи 80, однако в Законе отсутствует механизм реализации данного требования. Согласно российскому законодательству при предоставлении списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, данные о физических лицах предоставляются только с согласия этих лиц. Кроме того, регистратор не обязан сообщать о номинальных держателях акций. С учетом этого приобретатель лишен возможности самостоятельно обратиться к акционерам.

Закон предусматривает освобождение от обязательного приобретения акций решением общего собрания акционеров. В данном случае страдают интересы миноритарных акционеров, а еще больше интересы владельцев ценных бумаг, конвертируемых в акции. В связи с этим решение об освобождении должно приниматься большинством в три четверти голосов либо дать право обществу устанавливать необходимость большего числа голосов для принятия соответствующего решения.

Законопроектом предусматривается совершенствование правового регулирования исполнительных органов акционерного общества (то же самое можно сделать и для всех юридических лиц), урегулирование вопросов освобождения от должности, ответственности и механизмов принятия решений, основанием послужило положение статьи 65 Федерального закона “О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон “Об акционерных обществах” в части возможности совета директоров по приостановлению полномочий единоличного исполнительного органа и управляющей организации крайне туманны. В частности, не определены условия, при которых совет директоров имеет право приостанавливать такие полномочия, если такое право оговорено в уставе. Нет сроков и оснований для приостановления полномочий генерального директора в случае, если образование исполнительных органов осуществляется общим собранием акционеров и единоличный исполнительный орган не может исполнять свои обязанности. Все это создает условия для злоупотребления советом директоров данным ему правом и нарушения прав акционеров. Аналогичная проблема возникает и в случае назначения внешнего управляющего в процедуре банкротства (реорганизации) и ликвидационной комиссии при ликвидации. Возможно решение проблемы путем разработки пакета изменений в Трудовой кодекс, законы об отдельных организационных правовых формах или путем разработки закона “Об ответственности руководителя коммерческой организации”, регулирующего вопросы заключения трудового договора с руководителем, должностных обязанностей, увольнения и ответственности.

Развитие положений закона об АО в части формирования и обращения дробных акций (расширение случаев их образования, совершенствование принципов отражения в реестре владельцев ценных бумаг дробных акций, введение в закон об АО возможности деления акций на части при их обращении на вторичном рынке для решения вопроса о реституции, когда заявляемое одной стороной требование о возврате пакета акций выражается не в конечном количестве акций, а в процентах от общего числа акций).

Дробная акция может образовываться в трёх случаях: при осуществлении преимущественного права на приобретение акций, продаваемых акционером закрытого общества, при осуществлении преимущественного права на приобретение дополнительных акций, а также при консолидации акций приобретение акционером целого числа акций невозможно. Дробная акция предоставляет акционеру – её владельцу права, предоставляемые акцией соответствующей категории (типа), в объеме, соответствующем части целой акции, которую она составляет.

Дробные акции обращаются наравне с целыми акциями. Допускается сложение двух и более дробных акций в одну целую. Возможен вариант сложения двух и более дробных акций, в результате которого образуется тоже дробная акция. Непонятна в данном случае природа такой сделки, как “сложение дробных” акций. Она не стыкуется с Гражданским кодексом Российской Федерации, который не предусматривает такого объекта гражданских прав как часть ценной бумаги.

Согласно статье 128 Гражданского кодекса Российской Федерации к объектам гражданских прав относятся ценные бумаги. При этом Гражданский кодекс Российской Федерации не содержит положений о такой особой разновидности ценной бумаги как дробная акция. Законодательство допускает долю в праве собственности на ценную бумагу, если она находится в общей долевой собственности (статья 245 Гражданского кодекса Российской Федерации). Однако новые положения закона “Об акционерных обществах” говорят не об общей собственности акционеров на дробные акции, а именно об индивидуальной собственности акционера – владельца дробной акции.

Правила о дробных акциях противоречат ряду других норм законодательства. Согласно пункту 1 статьи 25 закона “Об акционерных обществах” “номинальная стоимость всех обыкновенных акций общества должна быть одинаковой”. Естественно, в отношении дробных акций это правило соблюдаться не может.

Правила о дробных акциях не имеют механизма реализации. Действующее Положение о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утверждённое постановлением ФКЦБ России от 2 октября 1997 г. № 27, не содержит правил отражения в реестре акционеров сделок с дробными акциями. Также непонятно как будут применяться нормы о дробных акциях в обществах, акции которых существуют документарной форме. Всё это может привести к серьёзным юридическим проблемам.

Предполагается расширить перечень оснований возникновения дробных акций при размещении, например, при размещении акций при реорганизации общества, при конвертации в акции меньшей номинальной стоимости, если конвертационная квота допускает конвертацию, при которой каждая акция может быть конвертированы в нецелое число акций меньшей номинальной стоимости и др.

Наличие указанных, а также иных недостатков правового регулирования приобретения крупных пакетов акций (в частности, отсутствие обязанности приобретателя предложить продать ему акции всем акционерам) позволяет сделать вывод о необходимости разработки соответствующих изменений в законодательство.

Принятие данного законопроекта позволит: усовершенствовать процедуру приобретения крупных пакетов акций акционерных обществ и защитить в должной мере интересы участников и кредиторов акционерных обществ.

2.2.2. Общества с ограниченной ответственностью

В 1998 г вступил в действие российский Федеральный закон “Об обществах с ограниченной ответственностью”. В соответствии с Гражданским кодексом и “Законом” общества с ограниченной ответственностью должны были стать удобной формой хозяйственных обществ с небольшим числом участников. При этом правовое положение обществ с ограниченной ответственностью сочетает в себе ограниченную ответственность, отличающую их от товариществ, и высокую степень гибкости в урегулировании отношений между участниками и обществом, отличающую их от акционерных обществ. Данные черты делают общества с ограниченной ответственностью организационно-правовой формой, привлекательной для организации мелкого и среднего бизнеса, не требующей привлечения большого капитала, а значит большого числа участников, и в свою очередь, создают условия для развития тех отраслей экономики, где мелкий и средний бизнес доказали свою наибольшую эффективность.

Основные элементы концепции обществ с ограниченной ответственностью, закрепленная Гражданским кодексом и Законом продемонстрировали свою жизнеспособность. Тем не менее, действующее регулирование содержит существенные недостатки, которые препятствуют широкому использованию организационно-правовой формы общества с ограниченной ответственностью. Практика продемонстрировала, что более привлекательной формой хозяйственного общества являются акционерные общества. Последнее имеет место, несмотря на то, что акционерные общества, будучи эмитентами ценных бумаг, подвергаются большему, чем общества с ограниченной ответственностью административному контролю и подчиняются большему числу требований, связанных в частности с раскрытием информации. В результате, используя акционерные общества как альтернативу обществам с ограниченной ответственностью, предприниматели вынуждены нести дополнительные, неоправданные издержки при осуществлении своей деятельности.

Главной целью законопроекта “О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон “Об обществах с ограниченной ответственностью” является создание условий для эффективной работы хозяйственных обществ данной организационной правовой формы путем внесения изменений в действующее законодательство, устраняющих препятствия для ее использования предприятиями среднего бизнеса и направленных на защиту прав участников обществ с ограниченной ответственностью.

Законопроект в качестве основных изменений предусматривает отмену или установление ограничений на свободный выход участников из обществ с ограниченной ответственностью (возможность выхода участников может устанавливаться уставом общества), сокращение числа учредительных документов (исключение из состава учредительных документов учредительного договора), уточнение правил перехода долей с тем, чтобы исключить возможные при этом злоупотребления, направленные на избежание ареста, обращение взыскания, совершенствование процедур увеличения и уменьшения уставного капитала.

Кроме того, в связи с необходимостью одновременной разработки поправок в действующее законодательство, регулирующее деятельность обществ с ограниченной ответственностью, будут внесены изменения в общие положения Гражданского кодекса Российской Федерации, в частности, в статью 94 “Выход участника общества с ограниченной ответственностью из общества”, статью 89 “Учредительные документы общества с ограниченной ответственностью”.

Действующее регулирование обществ с ограниченной ответственностью нельзя признать удовлетворительным. Одной из главных проблем в этой области является право участника общества в любое время выйти из общества независимо от согласия других его участников или самого общества, получив при этом действительную стоимость его доли или имущество той же стоимости (статья 26 Закона).

Правило о свободном выходе участников общества с ограниченной ответственностью, унаследованное Гражданским кодексом Российской Федерации и Законом из законодательства советского периода, относится к числу наиболее спорных положений российского законодательства об акционерных обществах. Исторически такая норма служила объединению небольших коллективов людей, совместно ведущих дела, когда большое значение имел контроль. Большим препятствием для нормальной экономической деятельности обществ с ограниченной ответственностью является также правило о свободном выходе участника общества с ограниченной ответственностью. В результате использования участниками общества права на выход общество неожиданно может лишиться существенной части своих активов, так как действительная стоимость, которая должна выплачиваться участнику, может быть значительно выше рыночной стоимости этой доли (в соответствии со статьей 14 Закона действительная стоимость) хотя Закон и предусматривает некоторые механизмы, смягчающие последствия свободного выхода участников, представляется целесообразным ввести законодательно запрет на свободный выход участников из обществ с ограниченной ответственностью.

В настоящее время Законом (статья 12, пункт 5) установлена преимущественная сила устава и в отношениях между участниками общества, вследствие чего не ясно, как квалифицировать исключение участника из общества. Ограничение свободного выхода или отказ от него также влечет необходимость исключения учредительного договора из состава учредительных документов. При этом законодательство не исключает возможности заключения участниками общества внутреннего договора (или несколько договоров) и включения в него конфиденциальных положений, направленных исключительно на урегулирование их внутренних взаимоотношений.

В целом же, несмотря на наличие в Законе механизмов, смягчающих последствия свободного выхода участников, сам факт, что участники обществ довольно часто используют “право свободного выхода”, делает эту организационную правовую форму менее привлекательной для предпринимателей. Кроме того, при погашении приобретенной у участника доли с уменьшением уставного капитала существует вероятность лавинообразного нарастания требований, предъявляемых кредиторами, а это легко может привести к ликвидации и даже банкротству.

Общество с ограниченной ответственностью является единственной организационной правовой формой юридического лица, в состав учредительных документов которой входят и учредительный договор и устав. При этом в соответствии со статьей 12 Федерального закона “Об обществах с ограниченной ответственностью” они содержат идентичные положения. Считается, что учредительный договор направлен на урегулирование взаимоотношений между самими участниками, а устав необходим для установления правоотношений общества с третьими лицами. Между тем, в таком разделении нет необходимости, подобные вопросы могут быть урегулированы полностью уставом, как в случае с акционерным обществом.

В этой связи необходимо внесение изменений в законодательство с тем, чтобы устав был единственным учредительным документом общества с ограниченной ответственностью.

Действующий порядок уступки долей в обществе (положение о том, что общество должно быть письменно уведомлено о состоявшейся уступке доли (части доли) в уставном капитале общества) создает возможность для ухода от ответственности в случае наложения взыскания на долю участника. Участник может уйти от ответственности, переуступив свою долю задним числом. Необходимо предусмотреть в законе положение о том, что переход долей осуществляется после оповещения общества.

Предлагается также внести изменения в Закон в части предъявления кредиторами требований в случае принятия обществом решения об уменьшении уставного капитала, согласно которым данные требования предъявлялись бы в судебном порядке. Введение такого положения значительно облегчило бы проведение процедуры уменьшения уставного капитала, т.к. при существующей системе предъявление всеми кредиторами требований о досрочном исполнении обязательств, общество может быть доведено до банкротства. При внесении же предлагаемых изменений суд будет решать, существует ли реальная опасность неисполнения обществом своих обязательств перед кредиторами.

Предлагается внести следующие изменения и дополнения в пункт 4 статьи 20 ФЗ “Об обществах с ограниченной ответственностью”. Эта статья содержит положение о том, что в течении 30 дней с даты принятия решения об уменьшении своего уставного капитала общество обязано письменно уведомить об уменьшении уставного капитала общества и о новом размере всех известных ему кредиторов общества, а также опубликовать в органе печати, в котором публикуются данные о государственной регистрации юридических лиц, сообщение о принятом решении. При этом кредиторы общества вправе в течение тридцати дней со дня опубликования сообщения о принятом решении письменно потребовать досрочного прекращения или исполнения соответствующих обязательств общества и возмещения им убытков. Предлагается внести изменения в данную статью в части предъявления кредиторами требований, согласно которым данные требования предъявлялись бы в судебном порядке. Введение такого положения облегчило бы положение общества при проведении процедуры уменьшения уставного капитала, т.к. при существующей системе предъявление всеми кредиторами требований о досрочном исполнении обязательств обществом, оно может быть доведено до банкротства. При внесении же предлагаемых изменений суд будет решать, существует ли реальная опасность неисполнения обществом своих обязательств перед кредиторами. Рисков для кредиторов в данном случае также не будет, т.к. уставный капитал общества не уменьшается ниже установленного законом уровня.

Существует неточность в статье 31 Закона. Статья называется “размещение обществом облигаций”. Тем не менее в тексте статьи указано, что общество может размещать облигации и иные эмиссионные ценные бумаги в порядке, установленном законодательством о ценных бумагах. Необходим точно определить, может ли общество выпускать какие-либо иные эмиссионные ценные бумаги кроме облигаций, и в таком случае внести изменения в название статьи, а также в п.2 и 3 указанной статьи.

Предлагается внести изменения в порядок исчисления величины уставного капитала ООО, согласно которым он исчислялся бы не в МРОТ, как в настоящий момент, был выражен твердой цифрой (возможно) и индексировался с учетом инфляции (возможна другая система расчета).

Принятие данного законопроекта позволит: расширить применение предприятиями малого и среднего бизнеса данной организационной правовой формы, создать правовые условия для экономической стабильности и защищенности обществ с ограниченной ответственности, обеспечить должную защиту прав участников обществ и третьих лиц, решить некоторые пробелы и коллизии законодательства об обществах с ограниченной ответственностью.

2.2.3. Общества с дополнительной ответственностью

В настоящий момент, согласно Гражданскому кодексу Российской Федерации существует отдельная организационно-правовая форма юридического лица – общество с дополнительной ответственностью (раздел 5 параграфа 2 главы 4 ГК РФ, в этом разделе содержится всего одна статья 95). Между тем установлено, что к обществу с дополнительной ответственностью применяются правила ГК РФ об обществе с ограниченной ответственностью, если иное не установлено статьей 95. Установленное указанной статьей отличие ОДО от ООО состоит в ответственности участников ОДО – они солидарно несут субсидиарную ответственность по его обязательствам своим имуществом в одинаковом для всех кратном размере к стоимости их вкладов, определяемом учредительными документами общества. При банкротстве одного из участников его ответственность по обязательствам общества распределяется между остальными участниками пропорционально их вкладам, если иной порядок не предусмотрен учредительными документами общества.

На практике при применении указанных положений ГК РФ возникает ряд вопросов. Если к ОДО применяются положения законодательства об ООО, за исключением регулирования ответственности участников, то почему данное юридическое лицо выделяется в отдельную организационно-правовую форму, а не является разновидностью ООО (как в случае с акционерными обществами – они делятся на открытые и закрытые акционерные общества). В результате такого регулирования деятельности ОДО возникают неясности в применении положений о преобразовании ОДО в ООО и наоборот. Исходя из того, что в настоящий момент ОДО является самостоятельной организационно-правовой формой, его преобразование в ООО должно быть проведено как реорганизация, а не смена типа, как в случае с ЗАО и ОАО. При этом обществу нужно проходить все реорганизационные процедуры, что в данном случае не является целесообразным. Более того, в статье 92 ГК РФ (реорганизация и ликвидация общества с ограниченной ответственностью) указано, что ООО может быть преобразовано в акционерное общество или в производственный кооператив. О возможности преобразования ООО в ОДО не сказано. Этот пробел восполнен в ФЗ “Об обществах с ограниченной ответственностью” статье 56 которого указано, что ООО вправе преобразоваться в акционерное общество, общество с дополнительной ответственностью или производственный кооператив. Однако в соответствии с тем, что нормы, содержащиеся в специальных законах, должны соответствовать ГК РФ, не ясно каким нормативным актом следует руководствоваться при проведении преобразования ОДО и ООО.

В этом отношении следовало бы провести работу по устранению законодательных противоречий в регулировании деятельности ОДО, возможно, изменить положения о том, что общество с дополнительной ответственностью является отдельной организационно-правовой формой, а является разновидностью общества с ограниченной ответственностью, определение четкого порядка преобразований общества с дополнительной ответственностью, уточнение принципов ответственности участников обществ с дополнительной ответственностью.

2.2.4. Народное предприятие

Народное предприятие - сравнительно новая организационно – правовая форма предприятия. Закрытое акционерное общество работников может быть создано одним единственным способом – путем преобразования любой коммерческой организации, за исключением государственных унитарных предприятий, муниципальных унитарных предприятий и открытых акционерных обществ, работникам которых принадлежит менее 49% уставного капитала. В настоящее время организационно – правовая форма – народное предприятие (как форма защиты от поглощения) в основном распространена среди производственных предприятий. Нормы права, регламентирующие порядок создания коммерческих организаций и народных предприятий, рассматриваемые в совокупности, вызывают множество споров.

Особенно проблематично соотношение Гражданского кодекса РФ, ФЗ “Об акционерных обществах” и ФЗ “О народных предприятиях”. ФЗ “Об АО” не установлено, что деятельность подобных обществ должна регулироваться специальным федеральным законом как это сделано, например, в отношении обществ, действующих в банковской, страховой, инвестиционных сферах. Между тем ФЗ “О народных предприятиях” содержит значительное количество противоречий с ФЗ “Об АО”, по сути, создавая отдельную организационно-правовую форму.

Государственная Дума РФ 19 июля 1998г. приняла Федеральный закон “Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)”

Данный закон принят с целью перестройки российских предприятий на основе демократизации собственности и развития самоуправления в организациях, создания стимула для работников предприятий для повышения эффективности его работы. Разработчики законопроекта исходили из того, что форма народного предприятия используется в ряде зарубежных стран, в частности, США и Великобритании.

Согласно принятому закону народное предприятие может быть создано в результате преобразования любой коммерческой организации, за исключением государственных унитарных предприятий, муниципальных унитарных предприятий и открытых акционерных обществ, работникам которых принадлежит менее 49 процентов уставного капитала. Порядок преобразования, особенности деятельности таких акционерных обществ устанавливаются Законом.

Вместе с тем при рассмотрении данного Закона возникают серьезные сомнения в возможности его существования в связи с его противоречием Гражданскому кодексу Российской Федерации и ФЗ “Об акционерных обществах”.

Статья 1 (пункты 3, 4, 5) ФЗ “Об акционерных обществах” устанавливает, деятельность каких акционерных обществ должна регулироваться отдельными федеральными законами. В пункте 3 статьи 1 ФЗ “Об акционерных обществах” указано, что особенности создания, реорганизации, ликвидации и правового положения акционерных обществ в сферах банковской, инвестиционной, страховой деятельности определяются федеральными законами. В пункте 4 указано, что особенности создания, реорганизации, ликвидации и правового положения акционерных обществ, созданных на базе реорганизованных колхозов, совхозов и других сельскохозяйственных предприятий, а также крестьянских (фермерских) хозяйств, обслуживающих и сервисных предприятий для сельскохозяйственных производителей, определяются федеральными законами. В пункте 5 указано, что федеральными законами устанавливаются особенности создания акционерных обществ при приватизации государственных и муниципальных предприятий. Относительно того, что правовое положение акционерных обществ работников (народных предприятий) должно быть предусмотрено отдельным федеральным законом, указаний нет, такая форма вообще не упомянута ни в ФЗ “Об акционерных обществах”, ни в ГК РФ.

Следует также обратить внимание на следующий момент. В Законе для народных предприятий предусмотрена только форма ЗАО и указано, что к народным предприятиям применяется ФЗ “Об акционерных обществах” в части, не противоречащей Закону. Между тем Закон содержит такое количество противоречий с ФЗ “Об АО”, что, по сути, вводит новую организационно-правовую форму юридического лица. Так, установлен минимальный размер уставного капитала – 1000 МРОТ, между тем как в ФЗ “Об АО” для ЗАО установлен минимальный размер уставного капитала 100 МРОТ. В законе установлено, что число акционеров народного предприятия не может превышать 5000. Между тем в ФЗ “Об АО” установлено, что число акционеров ЗАО не может быть более 50. Установлены особенные порядок ограничения на владение акциями народного предприятия (пункт 1 статьи 6 Закона), порядок выкупа акций у работников (пункт 4 статьи 6 Закона) и наделения работников акциями народного предприятия (статья 5 Закона), порядок формирования уставного капитала народного предприятия. Установлен иной, нежели в ФЗ “Об АО”, порядок формирования и функционирования органов управления предприятием. Изменено понятие крупной сделки – по ФЗ “Об АО” крупной считается сделка или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо или косвенно имущества, стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества. Согласно Закону (статья 15) предметом крупной сделки является имущество, стоимость которого составляет от 15 до 30% балансовой стоимости имущества народного предприятия на дату принятия решения о совершении сделки. Установлены иные сроки, на которые избирается наблюдательный совет (по ФЗ “Об АО” это 1 год, по Закону – 3 года). Установлено ничем не обоснованное требование к количеству работников народного предприятия (не менее 51 человека).

Спорным является вопрос о том, что один акционер народного предприятия, являющийся его работником, не может владеть количеством акций, номинальная стоимость которых превышает 5% уставного капитала народного предприятия, а в случае увеличения количества акций, народное предприятие обязано выкупить у него акции, образующие превышение.

Неясно, что происходит с участниками коммерческой организации, не являющимися ее работниками, при преобразовании такой организации в народное предприятие.

Закон противоречит не только ФЗ “Об АО”, но и ГК РФ, т.к. в ГК РФ указано, что правовое положение открытых и закрытых акционерных обществ (в частности, величина уставного капитала, вопросы управления обществом) устанавливается законом об акционерных обществах. В силу этого указанные положения не могут быть установлены другими федеральными законами.

В тексте самого Закона содержатся указания, что народное предприятие является особой организационно-правовой формой (так, согласно статье 3 Закона заключается договор о создании именно народного предприятия). Вместе с тем ГК РФ содержит закрытый перечень коммерческих организаций, который не может быть расширен федеральными законами.

Не умаляя значимости института народного предприятия, следует отметить также, что в настоящее время отсутствуют должные правовые механизмы для его воплощения в жизнь. Как видно из вышеизложенного, действующий закон в этой области противоречит ГК РФ и принятому в соответствии с ним ФЗ “Об АО”.

Законодательство в этой области требует дальнейшего совершенствования, прежде всего на концептуальном уровне.

Несмотря на вышеизложенное, в РФ созданы и функционируют ряд народных предприятий (около 50). Образован Российский Союз Народных Предприятий, Президентом которого до своей гибели являлся академик Святослав Федоров. Существует Российская партия самоуправления имени Святослава Федорова, цель деятельности которой – способствовать развитию практики создания народных предприятий.

2.2.5. Общественные объединения

Правоприменительная практика Министерства юстиции Российской Федерации и органов юстиции в субъектах Российской Федерации по осуществлению контроля за уставной деятельностью общественных объединений за прошедшее со времени принятия Закона время показала, что назрела необходимость в дополнении, уточнении и детализации ряда положений Закона, касающихся контрольных функций органов юстиции. Актуальность законопроекта "Об общественных объединениях" вытекает из необходимости повышения эффективности государственного контроля за соблюдением законов.

В соответствии со статьей 38 Федерального закона "Об общественных объединениях" органы юстиции, регистрирующие общественные объединения, осуществляют контроль за соответствием их деятельности уставным целям. Указом Президента Российской Федерации N 642 от 2 мая 1996 года "О мерах по развитию органов юстиции Российской Федерации" (пункт 2) органами юстиции при осуществлении контроля за уставной деятельностью общественных объединений предоставляется право запрашивать у федеральных органов исполнительной власти и органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации сведения, связанные с уставной деятельностью общественных объединений и привлекать в необходимых случаях к осуществлению контроля сотрудников федеральных органов исполнительной власти и органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

Указанные положения как успешно апробированные на практике включены в новую редакцию статьи 38 Закона для закрепления их на законодательном уровне.

Вносятся дополнения, касающиеся форм контроля за уставной деятельностью общественных объединений со стороны органов юстиции, а также форм реагирования на нарушения уставных целей и действующего законодательства общественными объединениями, которые корреспондируются с соответствующими положениями статей 29, 42 и 43 Закона.

Закрепляется право органов юстиции при осуществлении ими контрольных функций получать объяснения от членов и участников общественных объединений и их должностных лиц по вопросам, относящимся к уставной деятельности общественных объединений.

Предлагается изложить в новой редакции часть четвертую статьи 42 Закона, основное отличие которой от действующей нормы состоит в том, что органу юстиции предоставляется право обращаться в суд с заявлением о приостановлении деятельности общественного объединения после одного, а не двух письменных предупреждений, что обусловлено необходимостью более острого и оперативного реагирования на грубые нарушения закона в деятельности общественных объединений.

Дополнение статьи 44 Закона предоставляет Министру юстиции Российской Федерации, наряду с Генеральным прокурором Российской Федерации, право обращения в суд с заявлением о ликвидации общественного объединения по основаниям, предусмотренным указанной статьей Закона.

Предлагается дополнить указанную статью Закона (часть третью) предоставлением права руководителям территориальных органов юстиции, наряду с органами прокуратуры, обращаться в суд с заявлением о ликвидации межрегионального, регионального и местного общественных объединений.

Названные дополнения послужат устранению противоречий между частью второй статьи 43 и частями второй и третьей статьи 44 Закона.

2.3. Реорганизация и ликвидация

Реорганизация является важным элементом предпринимательской деятельности, поскольку представляет собой способ оптимизации организации предпринимательской деятельности в зависимости от рыночных обстоятельств. С учетом этого эффективное регулирование реорганизации является одним из условий нормального функционирования рынка. Действующее законодательство не только препятствует реорганизации, но и в силу своего несовершенства, неясности и противоречивости ведет к тому, что любая реорганизация, проводимая в настоящее время, несет в себе высокий риск признания ее незаконной.

Аналогичной является ситуация с регулированием ликвидации коммерческих организаций. Прекращение деятельности коммерческих организаций чрезмерно затруднено, что заставляет участников обращаться к нецивилизованным способам прекращения деятельности коммерческих организаций, которые зачастую передаются по поддельным или украденным документам иным лицам и бросают их. Это, а также действующий механизм защиты интересов кредиторов ликвидируемой коммерческой организации, предполагающий возможность досрочного исполнения обязательств ликвидируемой организацией задевает стабильность всего хозяйственного оборота, нарушаются планы его участников, создает дополнительные причины для их неплатежеспособности.

Проекты Федерального закона "О реорганизации и ликвидации коммерческих организаций" и Федерального закона "О внесении и изменений и дополнений в Гражданский кодекс Российской Федерации”, в Федеральный закон “Об акционерных обществах”, в Федеральный закон “Об обществах с ограниченной ответственностью”, в Федеральный закон "О производственных кооперативах" и в Федеральный закон "О государственной регистрации юридических лиц" (далее – Законопроекты) направлены на совершенствование действующего российского законодательства, регулирующего вопросы реорганизации и ликвидации коммерческих организаций.

Основные задачи, которые решаются Законопроектами:

Расширение форм реорганизации, обеспечение возможности комбинировать эти формы, а также обеспечение возможности участия в реорганизации коммерческих организаций различных организационно-правовых форм.

В настоящее время Гражданский кодекс устанавливает исчерпывающий перечень форм реорганизации и сохраняет неясность на тот счет, могут ли они комбинироваться между собой. При этом, учитывая, что специальные законы о коммерческих организациях (Федеральный закон “Об акционерных обществах”, Федеральный закон “Об обществах с ограниченной ответственностью”, Федеральный закон “О производственных кооперативах”) регулируют только реорганизацию соответствующей организационно-правовой формы сохраняется неясность и в отношении того, как в реорганизации могут участвовать организации разных организационно-правовых форм (может ли акционерное общество слиться с производственным кооперативом или быть разделено на общество с ограниченной ответственностью и производственный кооператив). Кроме того, определения, данные в Гражданском кодексе каждой из предусмотренных им форм реорганизации, исключают из сферы регулирования реорганизации такие, распространенные за рубежом операции как выделение из одного юридического лица активов и пассивов с их передачей другому уже существующему юридическому лицу или разделение одного юридического лица путем передачи всех его активов и пассивов двум или более другим уже существующим юридическим лицам.

Законопроекты вводят для коммерческих организаций (кроме унитарных предприятий) возможность использования двух дополнительных форм реорганизации – разделение путем приобретения и выделение путем приобретения (при этом обычные разделение и выделение именуются разделением путем создания новой организации и выделение путем создания новой организации соответственно). Одновременно Законопроекты допускают возможность комбинирования всех предусмотренных ими форм реорганизации за исключением специально предусмотренных случаев.

2.3.1. Исключение возможности кредиторов препятствовать реорганизации без должных оснований.

Гражданский кодекс, а в соответствии с ним и все специальные законы о коммерческих организациях, предусмотрели, что кредиторы реорганизуемого юридического лица имеют право требовать досрочного исполнения его обязанностей перед ними и связанных с таким исполнением убытков. Как показывает практика, именно это положение является в настоящее время наиболее существенным препятствием для реорганизации. Установленное законом право кредиторов требовать досрочного исполнения обязанностей не зависит от того, задевает ли реорганизация их интересы или нет. Во многих случаях реорганизация, улучшает положение кредиторов, однако, даже в этих случаях они зачастую пользуются своим правом, делая реорганизацию невозможной.

Законопроекты предусматривают, что кредиторы реорганизуемой организации вправе обратиться в суд с требованием о прекращении или досрочном исполнении соответствующих обязательств реорганизуемой организации, и возмещении им связанных с этим убытков и (или) о возложении на принимающие организации, солидарной ответственности по обязательствам передающего. Однако при этом Законопроекты устанавливают, что суд отказывает в удовлетворении таких требований, если реорганизуемая организация или ее правопреемники докажут, что в результате реорганизации опасности ненадлежащего исполнения обязательства не возникает. Данный механизм с одной стороны эффективно защищает интересы кредиторов (варианты их защиты расширяются по сравнению с действующим законодательством), а с другой стороны дают реорганизуемой организации возможность избежать досрочного исполнения обязательств в случае, если она (ее правопреемники) докажет, что проводимая реорганизация не ущемляет интересы кредиторов.

Действующее законодательство не позволяет должным образом защитить интересы участников некоторых коммерческих организаций (в первую очередь акционерных обществ) при их реорганизации.

Проект Федерального закона "О реорганизации и ликвидации коммерческих организаций" устанавливает требования к информации, которая должна предоставляться участникам коммерческих организаций для принятия ими решения о реорганизации, а также к порядку ее предоставления. Кроме того, учитывая то, что значительная часть участников реорганизуемых юридических лиц не искушена в вопросах, требующих ответа при принятии решения о реорганизации, этот законопроект предусматривает необходимость разъяснения условий реорганизации со стороны и под ответственность совета директоров. Одновременно проект Федерального закона "О реорганизации и ликвидации коммерческих организаций предусматривает обязательность привлечения независимого оценщика для определения рыночной стоимости акций (долей, паев), на основе которой при реорганизации должен быть определен коэффициента обмена акций (долей участия, паев) и суммы выплачиваемой компенсации.

Кроме того, проект Федерального закона "О реорганизации и ликвидации коммерческих организаций" содержит целый ряд правил конвертации акций (долей участия), которые должны исключить возможность "размывания", "выдавливания" и других способов злоупотребления крупными участниками своей возможностью определять условия реорганизации.

Действующее законодательство допускает возможность принудительной реорганизации, как по решению суда, так и по решению уполномоченного государственного органа. Законопроекты, как и в случае принудительной ликвидации, исключают возможность несудебного порядка принудительной реорганизации, и защищает тем самым коммерческую организацию и ее участников от административного произвола со стороны государственного органа.

2.3.2. Обеспечение возможности текущей деятельности коммерческих организаций с момента принятия решения о реорганизации (ликвидации) до момента ее завершения.

В действующем законодательстве нет никакой ясности в том, в каких пределах может быть реализована правоспособность реорганизуемого и ликвидируемого юридического лица после принятия решения о его реорганизации (ликвидации). Например, может ли юридическое лицо, решение о реорганизации которого принято, совершать какие-либо сделки, не связанные с реорганизацией или нет. Проблема правоспособности в частности касается реорганизации, осуществляемой внешним управляющим, назначаемым судом в случае принятия решения суда о принудительной реорганизации. Из закона пределы полномочий внешнего управляющего не ясны.

Более того, действующее законодательство дает основания считать, что возможность осуществления деятельности коммерческих организаций, принимающих участие в реорганизации, не предполагается. Об этом в частности свидетельствуют нормы о передаточном акте и разделительном балансе. Федеральные законы “Об акционерных обществах” и “Об обществах с ограниченной ответственностью” предусматривают одновременность принятия решения о реорганизации и решения об утверждении передаточного акта или разделительного баланса. В связи с этим не ясно как должны отражаться в передаточном акте или разделительном балансе изменения, которые возникли в связи со сделками реорганизуемого хозяйственного общества.

Решение этой проблемы в отношении реорганизации сделает ее возможной для крупных коммерческих организаций. Учитывая, что процесс реорганизации длителен, и особенно длителен именно у крупных организаций, они должны иметь возможность продолжать свою деятельность до момента завершения реорганизации. Естественно, при этом, что все коммерческие организации, участвующие в реорганизации, должны иметь возможность своевременно отказаться от участия в реорганизации в случае существенных изменений в положении одной из них, делающих такую реорганизацию для них невыгодной. То же, касается и ликвидации. Ликвидация крупных коммерческих организаций занимает большой срок, в течение которого их деятельность еще продолжается.

Законопроекты отменяют необходимость утверждения передаточного акта и разделительного баланса при принятии решения о реорганизации, относя решение соответствующих вопросов на договоры (в случае слияния, присоединения, разделения путем приобретения и выделения путем приобретения) или на само решение о реорганизации (в случае разделения путем создания новой организации и выделения путем создания новой организации). Тем самым устраняются внутренние противоречия, заложенные действующим законодательством в механизм реорганизации. Одновременно Законопроекты определяют круг полномочий внешнего управляющего при реорганизации, а при ликвидации – круг полномочий ликвидационной комиссии (ликвидатора), а также остальных органов коммерческой организации.

Законопроекты предусматривают, что передаточный акт, отражающий правопреемство по всем обязательствам, подписывается при представлении документов для внесения записей в государственный реестр юридических лиц, связанных с реорганизацией. Такой акт подписывается представителями реорганизуемых организаций и организаций-правопреемников.

В настоящее время законодательство устанавливает процедуру отчуждения имущества ликвидируемой коммерческой организации в порядке, предусмотренном для исполнения судебных решений. Это правило не обоснованно, поскольку оно основано на предположении недостаточности имущества для удовлетворения всех требований кредиторов. Вместе с тем, в случае, если в ходе ликвидации коммерческой организации выясняется ее несостоятельность, то процедура ее ликвидации должна быть прекращена и должна начаться процедура ее банкротства. В остальных случаях ликвидатор (ликвидационная комиссия) должен реализовать имущество ликвидируемой коммерческой организации в обычном порядке. С учетом этого Законопроекты отменяют обязательную продажу имущества ликвидируемой организации.

Действующее законодательство не защищает интересы кредиторов ликвидируемой коммерческой организации. В частности существенным недостатком законодательства является отсутствие защиты кредиторов от досрочного исполнения обязательств перед ними, а также их обязательств перед ликвидируемой коммерческой организацией. Добровольная ликвидация не должна задевать интересы кредиторов. Законопроекты устанавливают, что ликвидация должна осуществляться таким образом, чтобы все обязательства были исполнены в соответствии с их условиями, а значит и в срок, установленный договорами с кредиторами, действующими на момент принятия решения о ликвидации или новыми, заключенными позднее. При этом Законопроекты предусматривают, что ликвидации не должно препятствовать неисполнение денежных обязательств, однако при этом Законопроекты требуют, что бы соответствующие суммы помещались на депозит нотариуса или суда.

Приведенные правила должны заменить собой процедуру распределения имущества ликвидируемой коммерческой организации кредиторам по очередям, которая оправдана только для случаев ликвидации несостоятельных коммерческих организаций.

Кроме того, из действующего законодательства не ясно - могут ли претендовать на исполнение обязательств те из кредиторов, кто не заявил в течение установленного срока свои требования. Между тем, если кредитор известен ликвидируемой коммерческой организации, то исполнение ему не должно зависеть от подачи им соответствующего требования. Одновременно остаются не защищенными интересы кредиторов, личность которых ликвидируемой коммерческой организации не известна. Законопроекты устанавливают четкий механизм выявления ликвидируемой организацией своих кредиторов и согласования с ними условий обязательств.

Принятие Законопроектов устранит неоправданные препятствия перед реорганизацией, расширит возможности такой реорганизации, повысит уровень защиты интересов участников реорганизуемых коммерческих организаций и кредиторов ликвидируемых организаций, и обеспечит стабильность хозяйственного оборота.

2.4. Банкротство

2.4.1. О проекте закона “О несостоятельности (банкротстве)”

Практика применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" выявила недостаточную защиту прав и законных интересов различных лиц, участвующих в процедуре банкротства, а также пробелы, позволяющие использовать законодательство о несостоятельности (банкротстве) как механизм для избавления от конкурентов, ухода от налогообложения, необоснованного перераспределения собственности.

В настоящее время наиболее актуальными являются следующие проблемы в сфере несостоятельности (банкротства):

нарушение прав должника и учредителей должника - возбуждение процедуры банкротства по фиктивным документам или незначительной сумме задолженности без предоставления возможности должнику расплатиться по таким суммам, отсутствие возможности для учредителей должника провести оздоровление под контролем кредиторов при уже возбужденном деле о банкротстве;

нарушение прав миноритарных кредиторов при проведении процедур банкротства и слабая защита в процедурах банкротства кредиторов, требования которых обеспечены залогом;

нарушение прав государства как кредитора по налоговым платежам;

непрозрачность процедур банкротства, недостаточная урегулированность процедур банкротства, позволяющая арбитражным управляющим и иным участникам процесса банкротства злоупотреблять правами;

вывод активов должника в интересах определенного круга кредиторов в процедурах внешнего управления и конкурсного производства;

отсутствие эффективных механизмов ответственности недобросовестных арбитражных управляющих.

Приведенный перечень проблем не является исчерпывающим, поэтому существующая ситуация в сфере несостоятельности диктует необходимость коренной реформы законодательства о банкротстве.

Проект новой редакции Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" по сравнению с Федеральным законом от 8 января 1998 г.

№ 6-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" содержит целый ряд существенных изменений в области законодательного регулирования процедур банкротства, в том числе по следующим направлениям.

Законопроект расширяет круг юридических лиц, которые могут быть признаны несостоятельными (банкротами), что позволит защитить интересы кредиторов всех организационно-правовых форм.

В целях защиты интересов государства как кредитора по налоговым платежам и предоставления ему равных прав с конкурсными кредиторами также предлагается предоставить уполномоченному федеральному органу право голоса в деле о банкротстве с одновременным переводом требований по обязательным платежам в одну очередь с остальными конкурсными кредиторами.

Законопроект решает вопрос об очередности удовлетворения требований кредиторов, обеспеченных залогом, при этом соблюдаются права работников и социально уязвимых категорий граждан. Кредиторы, требования которых обеспечены залогом, наделяются преимущественным правом на получение средств при реализации предмета залога и правом вето на его реализацию. При этом требования не удовлетворенные за счет реализации предмета залога удовлетворяется в общем порядке наравне с другими кредиторами.

Законопроектом установлена возможность досрочных расчетов с кредиторами в ходе внешнего управления. Указанная возможность предоставляется для всех кредиторов, а также в отношении кредиторов определенной очереди.

Законопроект также устанавливает возможность исполнения обязательств должника третьими лицами, что позволяет досрочно завершить дело о банкротстве.

Кроме того, в законопроекте, исходя из существующей практики применения закона о банкротстве, совершенствуются многие процедурные нормы, направленные на защиту прав кредиторов, в том числе совершенствование порядка публикации сведений о ходе процедуры банкротства.

Усовершенствована процедура заключения мирового соглашения, которая является самой уязвимой для миноритарных кредиторов: установлена возможность расторжения мирового соглашения, в случае если оно предусматривает худшие условия для кредиторов по сравнению с установленными законом, детализирован порядок и последствия обжалования мирового соглашения, а также его расторжения.

Законопроект усовершенствует порядок продажи имущества должника. Предусмотрена обязательность проведения публичных торгов по продаже имущества должника, в случае если его балансовая стоимость, подтвержденная независимым оценщиком, превышает 1 млн. рублей.

Законопроектом предлагается ввести новую реорганизационную процедуру - финансовое оздоровление, которое должно позволить при определенных условиях сохранить учредителям (участникам) должника контроль за предприятием даже в условиях возбужденного дела о банкротстве.

В целях устранения злоупотребления правом со стороны недобросовестных кредиторов усовершенствован порядок начала процедуры банкротства. Так, процедура наблюдения вводится на основании заявления кредитора либо уполномоченного органа о признании должника банкротом только после проверки его требований в специальном судебном заседании, в котором присутствует только кредитор, подавший заявление, и должник. Это позволит исключить возможность необоснованного ограничения прав должника, которое допускается действующим Законом и позволит защитить эффективных собственников от недобросовестных действий иных лиц.

Для возбуждения дела о банкротстве принимаются во внимание только те требования к должнику, которые подтверждены вступившим в законную силу решением суда, а также задолженность по обязательным платежам или иным исполнительным документам, а также требования, признанные должником не ранее чем за один месяц до даты подачи заявления о банкротстве.

Законопроект предусматривает, что требования кредиторов могут быть внесены в реестр требований кредиторов только на основании судебного акта.

Законопроектом предоставлена возможность участия в процессе о банкротстве представителей учредителей (участников) должника. Представители учредителей должника наделены всеми правами, предусмотренными арбитражным процессуальным законодательством для лиц, участвующих в процессе, им также предоставлена возможность обжалования решений суда. Участники (акционеры) должника приобретают право на получение информации о ходе процедур, права на обжалование отдельных решений и действий арбитражного управляющего и кредиторов.

Кроме того, расширены механизмы сохранения бизнеса должника, в том числе предусмотрена возможность возврата из конкурсного производства во внешнее управление при наличии реальной возможности восстановления платежеспособности, проведение дополнительной эмиссии акций в ходе внешнего управления при условии согласия собственника должника, что является одним из востребованных практикой способом восстановления платежеспособности должника, в настоящее время законодательно не урегулированным.

Одной из основных задач законопроекта является создание эффективного надзора за деятельностью арбитражных управляющих в связи с отказом от лицензирования деятельности арбитражных управляющих.

Для сохранения контроля за деятельностью арбитражных управляющих, предлагается усилить судебную защиту прав заинтересованных лиц и дополнить судебный надзор контролем со стороны саморегулируемых организаций арбитражных управляющих.

При этом предлагается ввести финансовую ответственность арбитражных управляющих, в том числе путем страхования их ответственности.

Кроме того, предлагается повысить профессиональные требования, предъявляемые к арбитражным управляющим, в том числе требования к наличию высшего образования и двухлетнего стажа руководящей деятельности, сдаче квалификационного экзамена, прохождению стажировки в саморегулируемой организации и другие.

Законопроектом установлен новый порядок назначения арбитражных управляющих, кандидатуры которых представляются арбитражному суду саморегулируемыми организациями.

Предлагаемые изменения позволят, с одной стороны, закрепить независимость арбитражных управляющих, и, с другой стороны, сохранить контроль за их деятельностью и гарантировать интересы лиц, участвующих в деле о банкротстве.

В целях создания равных прав государства и конкурсных кредиторов предлагается установить, что государство как кредитор по обязательным платежам наделяется правом голоса с конкурсными кредиторами при общей очередности удовлетворения их требований в процедуре конкурсного производства.

Законопроектом предусмотрено расширение прав государства как собственника имущества должника – унитарного предприятия. Представитель собственника имущества должника - унитарного предприятия теперь является лицом, участвующим в деле о банкротстве, и наделяется правом обжаловать действия арбитражного управляющего, решения собрания и комитета кредиторов, судебные акты о введении внешнего управления и конкурсного управления.

Законопроект устанавливает, что государственный орган по банкротству осуществляет контроль и проверку деятельности саморегулируемых организаций.

В целях повышения взаимодействия органов власти, участвующих в процессе банкротства, обязанность по координации органов власти возложена на государственный орган по финансовому оздоровлению и банкротству.

Законопроектом предусмотрены наряду с особенностями банкротства отдельных категорий должников особенности для организаций оборонной промышленности и субъектов естественных монополий.

Законопроект устанавливает следующие нормы:

в случае, если для руководителя организации-должника законодательством предусмотрены специальные требования (наличие образования по профилю деятельности, допуска к государственной тайне), необходимо предъявление к арбитражному управляющему аналогичных требований;

в целях предотвращения техногенных и экологических катастроф на арбитражного управляющего возлагается обязанность внеочередного финансирования мероприятий по предотвращению будущих неблагоприятных техногенных и экологических последствий по причине закрытия предприятий.

До момента, когда возможности возникновения катастрофы не будут устранены, арбитражный управляющий не вправе рассчитываться с кредиторами.

Ограничения по обороту имущества устанавливаются не только для процедур банкротства, но и для перехода прав собственности на объекты в обычном хозяйственном обороте. Так, имущество, оборот которого ограничен, может быть продано только тем организациям, которые имеют право таким имуществом владеть.

В то же время в законопроекте предлагается в отношении организаций оборонной промышленности предусмотреть право государства приостанавливать реализацию имущества до 3 месяцев. В этих целях соответствующий федеральный орган наделяется полномочиями лица, участвующего в деле.

В настоящее время действующий Федеральный закон "Об особенностях несостоятельности (банкротства) субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе", по существу, вывел естественные монополии и организации топливно-энергетического комплекса из сферы применения института банкротства. Поэтому законопроектом предлагается установить особенности для организаций - субъектов естественных монополий в законопроекте, вместе с тем, в связи с проводимой Правительством Российской Федерации программой реструктуризации естественных монополий указанные изменения вступят в силу с 1 января 2005 года.

При этом следует отметить, что вводить особенности банкротства организаций остальных отраслей нецелесообразно, поскольку введение подобных особенностей, как показала практика, приводит к необоснованному выводу предприятий отдельных отраслей из сферы применения процедур банкротства, что противоречит принципам гражданского права.

Все вышеизложенные меры, предусмотренные новой редакцией закона

"О несостоятельности (банкротстве)", позволят надежно защитить права кредиторов, собственников и других участников процесса о банкротстве и в конечном итоге повысить инвестиционную привлекательность российской экономики.

2.4.2. Банкротство кредитных организаций

Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" хотя и вступил в силу 4 марта 1999 года, был принят Государственной Думой и одобрен Советом Федерации до наступления августовского финансового кризиса, а именно в июле 1998 года. Последовавшие после августа 1998 года события показали, что закон, создавший серьезную правовую основу для работы с проблемными банками, требует совершенствования для решения проблем банковской системы, носящих экстраординарный характер. Банкротство ряда крупных банков выявило недостатки судебных процедур. Также возникла настойчивая необходимость определения более строгих мер ответственности к руководителям и учредителям (участникам) кредитных организаций, в частности за доведение кредитной организации до банкротства. Этим целям и посвящен предлагаемый проект федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" (в части, касающейся прав кредиторов)".

Проект включает в себя регулирование нескольких групп вопросов.

Проект устанавливает дополнительный признак банкротства кредитных организаций - снижение достаточности капитала ниже 2 процентов, что является общераспространенным признаком банкротства банков в общемировой практике.

В целях предоставления возможности инвесторам обеспечить защиту своих вложений в кредитную организацию проект предполагает осуществление процедур, направленных на установление реальной величины уставного капитала. Для этого проектом предусматривается дополнительное основание для осуществления мер по предупреждению банкротства кредитной организации, заключающееся в уменьшении величины собственных средств ниже размера уставного капитала. В этом случае кредитная организация обязана осуществить меры по финансовому оздоровлению, направленные на увеличение собственных средств, либо уменьшения величины уставного капитала до размера чистых активов.

В целях расширения возможности влияния на сделки, заключаемые кредитной организацией до отзыва у нее лицензии на осуществление банковских операций и после, проект предусматривает усиление контроля за указанными сделками, как со стороны временной администрации, так и со стороны конкурсного управляющего. Проектом дополнен список совершения кредитной организацией сделок только с разрешения временной администрации в части сделок с аффилированными лицами. Кроме того, по ходатайству руководителя временной администрации арбитражным судом может быть признана недействительной сделка, совершенная и до назначения временной администрации.

Проект дополнен новой статьей, уточняющей обязанности конкурсного управляющего в процессе конкурсного производства. В частности, предполагается усиление роли конкурсного управляющего в отслеживании недействительных сделок, осуществленных в период после отзыва лицензии и обращения в арбитражный суд в случае обнаружения таковых.

Проектом уточняются основания для признания учредителей (участников) кредитной организации и ее руководителей виновными в доведении кредитной организации до банкротства и устанавливаются принципы ответственности указанных лиц.

Новеллой в проекте является предоставление права Банку России дачи официальных разъяснений по вопросам, относящимся к применению Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций". Цель этого предложения - обеспечить правильное и единообразное применение норм указанного закона, устранения неясности и возможных ошибок при его реализации. Аналогичные права имеет в соответствии со статьей 25 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" федеральная служба по делам о несостоятельности (банкротстве). Кроме этого, статьей 46 Федерального закона "О реструктуризации кредитных организаций" Банку России было дано право давать официальные разъяснения по вопросам применения указанного Федерального закона.

2.4.3. Корпоративные поглощения

Основной целью государственной политики в области корпоративных поглощений является обеспечение защиты прав и законных интересов участников коммерческих организаций и других заинтересованных лиц. Достижение указанной цели будет способствовать повышению устойчивости коммерческих организаций, росту конкуренции и привлечению дополнительных инвестиций в российские компании.

Для достижения названной цели необходимо выполнение следующих условий: совершенствование законодательства в области корпоративных поглощений; обеспечение открытости процесса поглощения; установление единых требований к противодействию враждебным поглощениям с дифференцированным учетом особенностей отдельных форм коммерческих организаций.

При этом в большинстве случаев корпоративные поглощения принято связывать с открытыми акционерными обществами, однако, подобные отношения с некоторыми особенностями складываются и в среде других коммерческих организаций (обществ с ограниченной ответственностью, обществ с дополнительной ответственностью и т.п.). Например, не редкость существование крупных банков и иных кредитных учреждений в форме обществ с ограниченной ответственностью, в форме закрытых акционерных обществ, поглощение которых может привести не только к нарушению прав участников подобных организаций, но и к существенному изменению баланса сил на рынке. При этом банковский сектор экономики во всем мире претерпевает в последние десятилетия значительные изменения, характеризующиеся глобализацией финансовых рынков, консолидацией финансового сектора, которая находит выражение в сокращении числа финансовых учреждений, расширении сферы бизнеса банков, выражающейся в интернационализации бизнеса и диверсификации продуктового ряда, включая расширение предложения банками небанковских продуктов и услуг. Поэтому неурегулированность вопросов поглощений данных коммерческих организаций есть существенный недостаток нашего законодательства. Таким образом, под корпоративным поглощением следует понимать приобретение одним лицом самостоятельно или совместно со своим аффилированным лицом (лицами) крупного пакета акций (доли) хозяйственного общества (акционерного общества, общества с ограниченной ответственностью, общества с дополнительной ответственностью).

На сегодняшний день вопросы корпоративного поглощения хозяйственных обществ почти не урегулированы.

Необходимо уточнить содержание и порядок уведомления о поглощении (о предложении приобрести акций) акционеров, приобретателем. В частности, Федеральный закон “Об акционерных обществах” не предусматривает никаких требований к содержанию уведомления о намерении приобрести акции. Очевидно, что отсутствие таких требований к содержанию является недостатком закона. Поэтому необходимо урегулировать вопрос о том, что приобретатель должен сообщить о дальнейших своих планах после поглощения в отношении акционерного общества, являющегося целью поглощения.

Необходимо введение положения об обязанности совета директоров выразить свое мнение о предстоящем поглощении, в том числе о возможном изменении рыночной стоимости акций после поглощения и дать акционерам мотивированную рекомендацию в отношении того продавать ли принадлежащие им акции или нет. Подобное мнение совета директоров о предстоящем поглощении должно быть выражено не позднее 7 дней после получения обществом письменного уведомления от приобретателя о намерении приобрести крупный пакет акций акционерного общества.

В соответствии с ФЗ “Об акционерных обществах” уставом или решением общего собрания акционеров может быть предусмотрено освобождение скупщика от обязанности предложить акционерам продать ему принадлежащие им обыкновенные акции общества (эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в обыкновенные акции). Данные положения законодателя представляются спорным потому, что в этом случае страдают интересы малых акционеров, и еще больше владельцев ценных бумаг конвертируемых в акции, так как ни те, ни другие не в состоянии повлиять на результаты общего собрания акционеров. Поэтому в законе следует предусмотреть положение, в соответствии с которым решение об освобождении от обязанности приобретателя, должно приниматься общим собранием акционеров большинством в три четверти голосов от общего числа акционеров. При этом следует предусмотреть положение, в соответствии с которым в случае принятия решения об освобождении приобретателя от выкупа акций, право требовать приобретения акций (ценных бумаг, конвертируемых в акции) сохраняется за акционерами, голосовавшими против или не принявших участие в голосовании по этому вопросу, а также за владельцами ценных бумаг, конвертируемых в акции.

Также необходимо урегулировать способы защиты от враждебных поглощений. В частности, законодательно предполагается ограничить возможность применения некоторых способов защиты от поглощений, нарушающих законные права акционеров, а также разграничить полномочия принятия решения о применении тех или иных способов защиты. Так в международной практике эффективность механизмов по защите от поглощения является спорным вопросом. Например, Европейскими Директивами ограничены группы способов защиты от поглощений, известных как “poison pills”. Таким образом, следует предусмотреть положение, в соответствии с которым некоторые механизмы защиты от поглощений применяются исключительно с согласия участников хозяйственного общества (подобные положения содержатся, например, в Великобритании). Кроме того, следует предусмотреть положение о том, что в случае происходящего поглощения генеральный директор не имеет права предпринимать попытку ответной скупки акций, используя при этом средства юридического лица, принадлежащие акционерам. Необходимость введения этого положения продиктована тем, что в российской практике генеральный директор организации, пытаясь защитить свою компанию от поглощения и тем самым сохранить власть, часто начинает использовать для скупки акций оборотные средства общества и, вследствие того, что курс акций обычно резко повышается, брать под большие проценты банковский кредит. В результате – независимо от итогов подобной комбинации – хозяйственное общество остается без оборотных средств, а ее основные активы попадают банку в залог. В проигрыше остаются именно акционеры, так как стоимость акций компании сильно падает.

Помимо этого необходимо разработать положения, обязывающие враждебную компанию заявлять о себе, и сообщать информацию о желании поглотить компанию-цель. При этом в п.1 ст.80 Федерального закона “Об акционерных обществах”, предусмотрено положение, в соответствии с которым компания или отдельное лицо, имеющее намерение приобрести 30 или более процентов акций компании с числом акционеров более одной тысячи, обязана уведомить компанию-цель не позднее чем за 30 дней до даты приобретения акций, однако данной нормы явно недостаточно, так как практика показывает, что довольно часто подлинный скупщик остается в тени.

Следует рекомендовать организациям в их уставах предусмотреть максимальную цену сделок, в пределах которой уполномочено действовать руководство компании и в случае превышения указанной величины решение о заключении сделки должно приниматься советом директоров и (или) общим собранием акционеров.

Кроме того, ряд требований к процедуре приобретения крупных пакетов акций (долей) предусмотрены в Федеральном законе “О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках” и Федеральном законе “О защите конкуренции на рынке финансовых услуг”. Однако действие данных положений из-за особой специфики данных законов распространяются лишь на некоторые организаций.

Вопросы корпоративного поглощения закрытых акционерных обществ, обществ с ограниченной ответственностью, обществ с дополнительной ответственностью, акционерных обществ с акционерами менее 1000 не урегулированы. Следует разработать положения об указанных обществах аналогично положениям об акционерных обществах с учетом их специфики.

Неурегулированность законодательством многих вопросов корпоративных поглощений привели к тому, что предприниматели стали сами искать способы противодействия враждебным поглощениям.

Первый способ: обеспечение закрытости реестра акционеров.

Следует отметить, что без доступа к реестру произвести скупку акций за короткий срок крайне сложно. Кроме того, организация может создать эффективно работающий отдел по ценным бумагам, так как невозможно сразу купить крупный пакет акций, в большинстве случаев это делается постепенно. На него должен быть возложен анализ происходящих изменений с акциями организации. Так, например, если обычно с акциями организации в неделю происходит 2-3 сделки и вдруг происходит 7-8, это означает, что кто-то начал целенаправленно скупать акции, и необходимо применять меры для противодействия.

Второй способ: внесение соответствующих положений в трудовые договоры.

Заключается в том, что с некоторыми работниками организации (с работающими пенсионерами, с одинокими матерями, с руководством, с передовиками производства) заключаются трудовые договоры, в которых оговариваются значительные компенсации на случай их увольнения, таким образом, сумма приобретения организации возрастает в несколько раз.

Третий способ: так называемый “Секретный протокол”.

Суть этого метода заключается в том, что организация заключает с другими организациями (как правило, подконтрольными) договор с секретными положениями, которые вступают в силу в том случае, если кто-либо поглощает организацию. В этих секретных положениях содержатся условия, которые резко ухудшают экономическое состояние организации, например, получает множество штрафов, санкций, долгов.

Четвертый способ: скупка акций.

Заключается в том, что руководство скупает у мелких акционеров их акции, при этом ее пакет возрастает, а у враждебной организации становится меньше возможностей для формирования крупного пакета. Кроме того, возможно, заняться поисками инвестора (партнера) в противовес враждебной организации.

Пятый способ: закрытая эмиссия акций.

Для данного способа необходимо, чтобы у руководства организации были соответствующие положения в уставе, разрешающие закрытую эмиссия акций, либо подконтрольны ¾ голосов от общего числа акционеров.

Шестой способ: перекачка капитала.

В соответствии с данным способом крупные активы организации переводятся в подконтрольные структуры (например, в - дочерние). В соответствии с этим интерес враждебной организации к организации падает, так как она не заинтересована покупать пустую организацию. В дальнейшем переведенные активы могут быть возвращены в организацию.

Седьмой способ: заключается в определении четких целей враждебной компании.

Нередко враждебную организацию интересует не контроль над организацией, а, например, участие в производстве, в цехах, в складах, и, не достигнув согласия с руководством поглощаемой организации, враждебная организация решает поглотить организацию в целом. В подробных случаях можно провести обмен акций организации, находящихся у враждебной организации, на интересующее ее производство, цех, склад и т.п.

Кроме того, возможно интересующий враждебную организацию актив выделить в отдельную организацию (например, в Общество с ограниченной ответственностью или в Закрытое акционерное общество), доступ к которым враждебной организации будет затруднен. Если подобного актива у организации нет, то интерес у враждебной организации снижается.

Восьмой способ, заключается в целенаправленном создании долгов на организацию подконтрольными организациями. Эффективность этого метода заключается в том, что враждебная организация не заинтересована приобретать организацию с множеством долгов и т.п.

Для наибольшей эффективности указанные способы объединяются. Однако нередко при применении подобных способов защиты от поглощения организации допускают ряд ошибок, к наиболее распространенным относятся: сделки, не согласованные с общим собрание акционеров; отсутствие регистрации дополнительной эмиссии акций в ФКЦБ России; противоречащая уставу дополнительная эмиссия акций; противоречащее законодательству или уставу избрание совета директоров, единоличного исполнительного органа, незаконное ведение реестра акционеров.

Результатами корпоративного поглощения являются слияние (присоединение) юридических лиц, либо создание дочернего или зависимого общества. Однако законодательство по данным вопросам также оставляет много “белых пятен”. Поэтому необходима доработка законодательства в области создания дочерних и зависимых обществ. В частности, следует четко определить критерии, по которым общество считается дочерним; определить механизмы привлечения к солидарной (субсидиарной) ответственности основного общества во исполнение обязательных для дочернего общества указаний; определить пределы взаимного участия хозяйственных обществ в уставных капиталах друг друга, число голосов, которыми одно из таких обществ может пользоваться на общем собрании участников или акционеров другого общества и т.п..

Доработать законодательство в области реорганизации юридических лиц в форме слияния и присоединения. В частности, следует предусмотреть дополнительные способы защиты прав и законных интересов участников (кредиторов) реорганизуемых хозяйственных обществ, комплексно урегулировать процедуру реорганизации в форме присоединения или слияния, обеспечение прозрачности процедур реорганизации и другие.

2.5. Рынок недвижимости

Субъекты рынка недвижимости сталкиваются с комплексом проблем, снижающим эффективность реализации ими своих имущественных прав.

Рынок недвижимости в России окончательно не создан. Можно говорить лишь о постепенном, однако неравномерном, развитии его отдельных секторов. Относительно быстро развивается рынок квартир; значительно отстаёт предложение коммерческой недвижимости; в зачаточном состоянии находится рыночный оборот промышленной недвижимости; практически отсутствует рынок земельных участков.

Рынок объектов недвижимости, начало которому положила массовая приватизация, формируется медленно, в том числе из-за трудностей при выкупе земельных участков под предприятиями и строениями. Неполноценность имеющихся у владельцев прав на объекты недвижимости (без прав собственности на земельный участок) не позволяет финансировать их развитие посредством ипотечного кредитования, создаёт препятствия для инвесторов.

Не отрегулированы процедуры доступа к земельным участкам в целях их застройки. Недостаточное предложение участков под застройку предопределяется преимущественно административными методами их распределения, так как, например, не получила должного развития практика использования конкурентных процедур предоставления, а также не до конца решены вопросы приватизации земельных участков при предоставлении их под застройку.

Не проведено разграничение прав собственности на землю между Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации и муниципальными образованиями, не получили должного развития современные системы финансирования строительства недвижимости и приобретения жилья.

В российском законодательстве разделены права на земельный участок и здание (сооружение). Отсутствие в гражданском праве концепции единого объекта недвижимости создает для российских правообладателей проблемы, с которыми незнакомы субъекты рынка недвижимости в большинстве других стран. Начало решению проблемы положено в только что принятом Земельном кодексе Российской Федерации.

В мировой практике в качестве основополагающего используется принцип, что все объекты, связанные с землей таким образом, что признаются объектами недвижимого имущества, являются законной собственностью собственника земельного участка, если иное не оговорено законом или договором.

Концепция единого объекта недвижимости предполагает, что предметы, связанные с землей, считаются ее составными частями и подчиняются правилу “сделанное над поверхностью следует за поверхностью”. Поэтому, по умолчанию, не должно допускаться установление отдельного права собственности на земельный участок и на строения и сооружения. Вместе с тем Гражданским кодексом Российской Федерации допускается раздельное обращение земельных участков и расположенных на них зданиях строениях и сооружениях. Подобные нормы не соотносятся с соответствующими положениями Земельного кодекса Российской Федерации и в целях развития нормального оборота недвижимости должны быть изменены.

Фрагментарность рынка недвижимости в России не в последнюю очередь вызвана возможностью разделения прав у собственников недвижимости, существованием раздельных систем технического учета и, в этой связи, по меньшей мере удвоением рисков при обороте недвижимости.

Среди значительного перечня проблем, связанных с защитой прав собственников недвижимости, особое место занимает проблема защиты прав добросовестного приобретателя недвижимого имущества.

Защита прав добросовестного приобретателя недвижимого имущества наиболее остро стоит в социально-экономической сфере (при приобретении жилья физическими лицами) и при принятии инвесторами инвестиционных решений. Потенциальная возможность нарушения прав добросовестных приобретателей сужает вторичный рынок жилья и препятствует привлечению инвестиций в сектор недвижимости в целом.

При обороте недвижимости возникают следующие проблемы:

при передаче прав на недвижимое имущество необходимо подтверждение, что продажа недвижимости или ее отчуждение иным образом осуществляется лицом, обладающим необходимыми правами и полномочиями;

переход прав на недвижимость должен быть осуществлен таким образом, чтобы добросовестный приобретатель был огражден от претензий по поводу приобретаемого недвижимого имущества.

Отсутствие должных правовых гарантий прав на недвижимость, является причиной риска утраты прав на недвижимое имущество, создает препятствие для покупателей недвижимости, инвесторов, кредиторов. В лучшем случае этот риск приводит к увеличению стоимости транзакционных издержек и кредитных ресурсов, в худшем – является непреодолимым барьером для вложения средств в недвижимость, что тормозит развитие экономики страны в целом.

Снижение рисков, связанных с осуществлением операций на рынке недвижимости, требует значительных затрат времени, финансовых и иных ресурсов. В значительной мере величина этих затрат зависит от состояния законодательства и прежде всего от того, как законодательство фиксирует права на недвижимость. Чем стабильнее состояние прав участников оборота недвижимости, тем меньше издержки, связанные с приобретением или отчуждением недвижимости, тем динамичнее развивается рынок недвижимости и активнее идет инвестиционный процесс.

Основными нормативными правовыми актами в данной сфере являются Гражданский кодекс Российской Федерации и Федеральный закон от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ “О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним”.

В соответствии с действующими положениями Гражданского Кодекса РФ и Федерального закона “О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним” участник рынка недвижимости может быть лишен принадлежащей ему недвижимости по ряду оснований. Это вносит определённую нестабильность в коммерческий оборот недвижимости и является серьёзной проблемой для участников рынка.

Анализ соответствующих норм указанных законов позволяет установить, что многие проблемы рынка недвижимости связаны с несовершенством законодательства. Предметом рассмотрения были не все правовые нормы, выполняющие охранительную функцию, а только те, которые выполняют превентивную охрану общественных отношений по защите прав участников рынка недвижимости в рамках гражданского законодательства.

2.5.1. Проблема недействительности всей “цепочки” последующих сделок

Повторяющейся является в настоящее время ситуация, когда переданный по ничтожной сделке объект недвижимого имущества к моменту спора уже продан третьим лицам. В качестве стандартных ситуаций такого рода выступают многочисленные жилищные дела, которые разворачиваются по одной и той же схеме: отчуждается жилое помещение, затем оно продается, обменивается или иным образом передается третьим лицам. Если после этого выясняется, что с самого начала сделка по отчуждению жилого помещения была ничтожной, возникает традиционная и давно известная праву проблема последствий ничтожной сделки, которая каждый раз оказывается “камнем преткновения” для судов всех инстанций.

Поэтому, заключая сделку, важно провести тщательную проверку “истории” приобретаемого объекта. Однако сегодня очень трудно легально получить требуемую для этого информацию. В соответствии с федеральными законами , приказами, инструкциями информационное поле для большинства участников рынка недвижимости закрыто.

В случае, если сделка была изначально ничтожной или признана недействительной по решению суда, стороны должны вернуть друг другу имущество или его денежный эквивалент. В некоторых случаях, включая сделки с лицом, недееспособным в связи с психическим расстройством, сделки, совершенных под влиянием заблуждения, или сделки, совершенной лицом, дееспособность которого ограничена по суду, приобретатель может быть обязан возместить ущерб, если на момент совершения сделки он знал о фактах, которые могут сделать сделку недействительной (иначе говоря, если он не является добросовестным приобретателем). По сделкам, противоречащим основам правопорядка и нравственности, все полученное по сделке взыскивается в доход государства.

Различие между изначально ничтожными сделками и сделками, которые могут быть признаны недействительными по решению суда, крайне важно для сделок с недвижимостью. Совершение изначально ничтожной сделки затрагивает права и охраняемые законом интересы всех последующих правообладателей, включая права залогодержателей и арендаторов, даже если их права зарегистрированы.

Статья 181 Гражданского кодекса устанавливает, что иск по применению последствий недействительности ничтожной сделки может быть предъявлен в течение 10 лет со дня ее совершения. По существу, это означает, что в течение 10 лет любые права, зарегистрированные на основании ничтожной сделки, могут быть аннулированы, независимо от факта их регистрации, а по истечении 10 лет эти права получают правовую защиту.

По некоторым сделкам установлено ограничение случаев признания их недействительными в интересах добросовестного приобретателя. Это касается сделок, совершенных с превышением полномочий юридических лиц и их представителей (ст. 173 и 174 ГК РФ).

Иск о признании оспоримой сделки недействительной должен быть предъявлен в течение года со дня прекращения насилия или угрозы, под влиянием которых была совершена сделка, либо со дня, когда истец узнал или должен был узнать об обстоятельствах, являющихся основанием для признания сделки недействительной. Таким образом, бремя действия лежит на истце, и срок исковой давности истекает через год.

В качестве предложения в целях защиты прав добросовестных приобретателей можно указать возможность поименовать в законе случаи, в которых сделки с недвижимостью являются оспоримыми, а также ограничить в федеральном законе реституцию по недействительным сделкам в интересах добросовестного приобретателя недвижимости.

2.5.2. Ограничение виндикации

Ограничение виндикации установлено в статье 302 ГК РФ:

“Если имущество возмездно приобретено у лица, которое не имело права его отчуждать, о чем приобретатель не знал и не мог знать (добросовестный приобретатель), то собственник вправе истребовать это имущество от приобретателя в случае, когда имущество утеряно собственником или лицом, которому имущество было передано собственником во владение, либо похищено у того или другого, либо выбыло из их владения иным путем помимо их воли”.

Виндикация имущества у добросовестного приобретателя ограничена случаем, когда имущество приобретено им возмездно, за исключением выбытия имущества из владения собственника или лица, которому имущество было передано собственником во владение, помимо их воли. Таким образом, ограничение виндикации является положением, охраняющим права добросовестного приобретателя.

Статья 302 ГК РФ не проводит различия между недвижимым и движимым имуществом: виндикация любой вещи ее собственником является ограниченной в пользу добросовестного приобретателя вещи. Вместе с тем, объективное различие между традиционными объектами недвижимости и движимыми вещами, а также наличие системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним позволяет считать, что применение статьи 302 ГК РФ в отношении недвижимости и движимого имущества может быть различным.

Наличие двух взаимосвязанных гражданско-правовых институтов: применение последствий недействительности сделок и истребование имущества из чужого незаконного владения, порождает конкуренцию способов защиты нарушенного права собственника.

Она проявляется, когда собственник, не располагающий правом истребования имущества у добросовестного приобретателя, обращается в суд с иском о применении последствий недействительности ничтожной сделки, что может привести (в случае удовлетворения иска) к изъятию имущества у добросовестного приобретателя. Эта проблема особенно затрагивает законные интересы третьих лиц, получающих имущество на основе последующих (второй, третьей, четвертой и т.д.) сделок в случае применения собственником такого способа защиты, как признание всех совершенных сделок по отчуждению его имущества недействительными.

Существует также связанная с рассмотренными проблема отсутствия в законе ясных указаний о судьбе права собственности на вещь в случае отказа в удовлетворении требования об истребовании имущества у добросовестного приобретателя.

Таким образом, ограничение виндикации, установленное в статье 302 ГК РФ, направлено на защиту прав добросовестного приобретателя. Вместе с тем, можно выделить следующие проблемы, возникающие при толковании статьи 302 ГК РФ:

1) конкуренция способов защиты права собственности:

признание права;

признание оспоримой сделки недействительной и применения последствий ее недействительности, применение последствий недействительности ничтожной сделки;

истребование имущества от добросовестного приобретателя;

признание недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления; неприменение судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону;

2) недействительность всей “цепочки” последующих сделок, по которым было произведено отчуждение недвижимости, в случае недействительности сделки, совершенной в начале “цепочки” сделок, и удовлетворение требования об истребовании имущества из чужого незаконного владения;

3) судьба права собственности на вещь при отказе в удовлетворении виндикационного иска;

4) судьба прав третьих лиц (добросовестных залогодержателей, арендаторов) при отказе в удовлетворении виндикационного иска.

Данный комплекс проблем требует дополнительного изучения, анализа судебной практики, поэтому внесение предложений по соответствующим изменениям законодательства представляются преждевременными. В качестве одной из мер можно указать введение дополнительных оснований для возникновения права собственности на недвижимость. Для этого необходимо внести изменения в Гражданский кодекс РФ в части установления дополнительного первоначального способа возникновения у добросовестного приобретателя права собственности и прекращения права собственности у предшественника на основании судебного решения.

2.5.3. Исковая давность

Учитывая проблему, порожденную конкуренцией способов защиты права собственности, следует выделить и вытекающую проблему конкуренции сроков исковой давности при применении того или иного способа защиты права собственности. Так, в случае предъявления иска о применении последствий недействительности ничтожной сделки действует срок исковой давности десять лет со дня, когда началось исполнение сделки (пункт 1 статьи 181 ГК РФ).

При предъявлении иска о признании оспоримой сделки недействительной и о применении последствий ее недействительности действует срок исковой давности один год со дня прекращения насилия или угрозы, под влиянием которых была совершена сделка, либо со дня, когда истец узнал или должен был узнать об иных обстоятельствах, являющихся основанием для признания сделки недействительной (пункт 2 статьи 181 ГК РФ).

Если предъявляется требование об истребовании имущества от добросовестного приобретателя, о признании права, об оспаривании зарегистрированного права на недвижимое имущество, действует общий срок исковой давности три года (статья 196 ГК РФ).

Учитывая, что в силу статьи 166 ГК РФ требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки может быть предъявлено любым заинтересованным лицом, а суд вправе применить такие последствия по собственной инициативе, при рассмотрении дела об истребовании имущества от добросовестного приобретателя применение последствий недействительности ничтожной сделки находится в соподчинении относительно основного требования (истребование имущества от добросовестного приобретателя). При удовлетворении основного требования применение последствий недействительности ничтожной сделки осуществляется судом при необходимости “автоматически”. При этом конфликтных ситуаций из-за конкуренции способов защиты права собственности и сроков исковой давности не возникает.

Другая ситуация возникает в случае истечения срока исковой давности для предъявления требования об истребовании имущества от добросовестного приобретателя. Заинтересованное лицо, понимая перспективу рассмотрения дела при истечении срока исковой давности, прибегает к другому возможному варианту – предъявлению требования о применении последствий недействительности ничтожной сделки. Преследуется та же цель – возвратить себе имущество, только другим способом защиты права. При таком обстоятельстве возникает конкуренция как между способами защиты права собственности, так и между сроками исковой давности.

Таким образом, следует рассмотреть возможность разведения разных способов защиты права собственности, чтобы не возникала конкуренция, как между ними, так и между установленными законом сроками исковой давности.

Учитывая наличие системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество, проблему конкуренции способов защиты права собственности на недвижимость и вытекающую из нее проблему конкуренции сроков исковой давности можно, в частности, решить путем установления в федеральном законе положения, предусматривающего, что сделки с недвижимостью являются оспоримыми.

2.5.4. Система регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Целый ряд проблем связан с положениями Федерального закона “О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним”. Рассмотрим наиболее важные из них.

Требования государственной регистрации недвижимости установлены в статье 131 ГК РФ. Так, право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в едином государственном реестре учреждениями юстиции. Регистрации подлежат: право собственности, право хозяйственного ведения, право оперативного управления, право пожизненного наследуемого владения, право постоянного пользования, ипотека, сервитуты, а также иные права в случаях, предусмотренных ГК РФ и иными законами.

С государственной регистрацией Гражданский кодекс связывает наступление важных правовых последствий:

права на недвижимое имущество, подлежащие государственной регистрации, возникают с момента регистрации, в том числе момент возникновения права собственности у приобретателя по договору (статьи 8, 219, 223 и 251 ГК РФ);

договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации (ст. 433 ГК РФ).

Порядок государственной регистрации и основания отказа в регистрации установлены Федеральным “О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним”.

Вместе с тем существуют проблемы в системе государственной регистрации прав на недвижимость, которые влияют на защиту прав участников рынка недвижимости.

1) Закон о регистрации прав на недвижимость не предусматривает ясных гарантий зарегистрированных прав.

Установив принцип публичной достоверности государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество) все гарантии государства, в конечном итоге, сводятся лишь к обещанию решать все возникающие споры (в том числе с участием самого государства) исключительно в судебном порядке.

2) Согласно статье 2 Закона государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним - юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации. Государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права. Зарегистрированное право на недвижимое имущество может быть оспорено только в судебном порядке.

Таким образом, зарегистрированные права на недвижимое имущество добросовестного приобретателя получают признание со стороны государства и могут быть оспорены лишь в суде.

Однако в силу пункта 8 статьи 12 Закона, при несоответствии записей в Едином государственном реестре прав и правоустанавливающего документа приоритет имеет правоустанавливающий документ, что формально сводит на “нет” факт признания государством зарегистрированного права.

Объяснить приведенную правовую норму можно, лишь рассмотрев статью 6 Закона, в которой предусмотрен некоторый “переходный” период для государственной регистрации всех прав на недвижимое имущество, возникших до вступления Закона в силу.

Согласно статье 6 Закона, права на недвижимое имущество, возникшие до момента вступления Закона в силу, признаются юридически действительными при отсутствии их государственной регистрации. В то же время государственная регистрация возникших после введения в действие Закона ограничения (обременения) или иной сделки с объектом недвижимого имущества требует государственной регистрации прав на данный объект, возникших до введения в действие Закона.

Следовательно, установленное Законом соотношение между записью в Едином государственном реестре прав и правоустанавливающим документом вполне оправданно в отношении тех прав, которые возникли до вступления Закона в силу, но еще не были в соответствии с ним зарегистрированы.

В отношении зарегистрированных в соответствии с Законом прав на недвижимое имущество установленное соотношение между записью в Едином государственном реестре прав и правоустанавливающим документом трудно объяснить. Более того, оно формально противоречит статье 2 Закона.

3) Участники сделок с недвижимостью, как правило, не в состоянии проводить всеобъемлющую проверку чистоты прав на предмет сделки. В силу этого они несут постоянный риск того, что будет обнаружено какое-то “не выявленное” право на интересующий их объект. При этом существует множество незарегистрированных прав, незарегистрированных ограничений прав, незарегистрированных правопритязаний, которые и без регистрации являются действительными, а также технических ошибок, негативно влияющих на права добросовестного приобретателя недвижимости.

Таким образом, в рамках существующей системы, права добросовестного приобретателя, который пользуется сведениями учреждения юстиции, могут быть серьезно ущемлены ранее возникшими правами лиц, не зарегистрированными и практически не поддающимися выявлению в условиях действующего законодательства, а также ограничениями прав в использовании недвижимости, которые зафиксированы в других информационных ресурсах вне системы государственной регистрации, например, в связи с правами членов семьи нанимателя жилого помещения. Кроме того, в законодательстве не указываются признаки, позволяющие разграничивать ограничения (обременения), которые нужно регистрировать, и аналогичные “стеснения”, регистрация которых не требуется.

4) В настоящее время существует неоправданный временной и юридический разрыв между волеизъявлением правообладателя (приёмом заявления на регистрацию прав) и собственно регистрацией. Договор, который в соответствии с федеральным законом подлежит государственной регистрации, “считается заключённым с момента его регистрации”. Закон о регистрации прав на недвижимость устанавливает, что датой государственной регистрации является день внесения регистратором записи в единый государственный реестр. Таким образом, каждая такая сделка вступит в силу только после внесения записи регистратором. Такая схема ущемляет права граждан и организаций: каждый, заключающий сделку с недвижимостью, попадает в зависимость от регистратора. Вступление в силу договора важно само по себе, а по закону регистрация может быть приостановлена.

2.6. Ипотека (залог недвижимости)

В соответствии со статьёй 7 Федерального закона от 26 января 1996 г. № 15-ФЗ “О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации” с введением в действие федерального закона о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним отменяются правила об обязательном нотариальном удостоверении договоров продажи и дарения недвижимого имущества, а также договоров продажи предприятия. Однако договора залога недвижимости (ипотеке) требуют нотариального удостоверения в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации (статья 339) и Федеральным законом от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ “Об ипотеке (залоге недвижимости)” (статья 10).

Ряд проектов законов, которые разрабатывались субъектами Российской Федерации в качестве их законодательных инициатив, были направлены на распространение механизма обязательного нотариального удостоверения не только на договора залога, но и на другие договора, предметом которых является недвижимое имущество, в частности: на договора продажи недвижимости, хотя бы одной из сторон которого является гражданин (физическое лицо) и договора дарения недвижимого имущества (статьи 550 и 574 Гражданского кодекса Российской Федерации). Вместе с тем, прежде чем возвращаться к обязательному нотариальному удостоверению сделок с недвижимым имуществом, необходимо рассмотреть целесообразность данного шага.

Участие нотариуса в сделке с недвижимостью является одним из условий соблюдения прав сторон сделки и призвано обеспечить законность сделки. Вместе с тем установленная Федеральным законом от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ “О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним” процедура государственной регистрации направлена на снижение рисков операций с недвижимым имуществом и должна обеспечивать защиту имущественных прав участников гражданского оборота недвижимости. Согласно статье 13 закона “О регистрации прав процедура государственной регистрации прав на недвижимое имущество предусматривает правовую экспертизу необходимых для проведения регистрации документов, проверку законности сделки.

Таким образом, в первую очередь именно институт государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним должен в соответствии с Законом о регистрации прав обеспечивать гарантии сторонам договора (сделки). Со своей стороны, нотариальное удостоверение для договоров, предметом которых является недвижимое имущество, может выступать в качестве инструмента дополнительных гарантий прав участников сделки и в таком случае должно быть добровольным, то есть осуществляться по инициативе участвующих в сделке сторон, что предусмотрено действующим законодательством. Так, в соответствии с пунктом 2 статьи 163 Гражданского кодекса Российской Федерации нотариальное удостоверение сделок обязательно в случаях, предусмотренных соглашением сторон, хотя бы по закону для сделок данного вида эта форма не требовалась.

Также необходимо отметить, что обязательность нотариального удостоверения волеизъявления сторон на практике может привести к определённому ущемлению прав участников сделки с недвижимостью: денежное вознаграждение нотариусов достаточно велико и не всегда соответствует возлагаемой на них ответственности.

За нотариальное удостоверение (нотариусами государственных нотариальных контор) любых договоров, предметом которых является отчуждение недвижимого имущества, взимается 0,5 (1,5)% от суммы договора, но не менее 4 (10) минимальных размеров оплаты труда (пункт 4.1 статьи 4 Федерального Закона от 31 декабря 1995 г. № 226-ФЗ “О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации “О государственной пошлине”).

При этом ответственность нотариусов за причинённый ущерб недостаточно определена: согласно статье 17 Закона Российской Федерации от 11 февраля 1993 г. № 4462-I “Основы законодательства Российской Федерации о нотариате” нотариус возмещает ущерб, если он не может быть возмещён в другом порядке.

За время действия Закона было зафиксировано лишь несколько случаев привлечения нотариусов к финансовой ответственности, причём возмещение с их стороны было незначительным по сравнению с нанесённым ущербом.

Таким образом, очевидно, что в настоящее время возвращение к обязательному нотариальному удостоверению сделок с недвижимым имуществом нецелесообразно.

А теперь обратимся к проблеме существования в законодательстве положений, предусматривающих обязательное нотариальное удостоверения для договоров ипотеки. Представляется целесообразным отметить обязательное нотариальное удостоверение договоров ипотеки, как это было сделано ранее в отношении других сделок с недвижимым имуществом.

Стоимость нотариального удостоверения составляет от 1,5 до 3% от стоимости недвижимого имущества, подлежащего ипотеке. Плата в 1,5% от стоимости кредита за удостоверение ипотеки весьма несправедлива, поскольку нотариусом при этом фактически не оказываются услуги. Обязательность же нотариального удостоверения означает фактически требование выплачивать нотариусам значительные суммы за простую услугу при недостаточной и неопределённой ответственности нотариусов. Надёжность сделки по ипотеке гарантируется обоюдной заинтересованностью сторон – кредитора и заёмщика (Банк, выдающий ипотечный кредит осуществляет проверку всех документов сделки, так как напрямую заинтересован в возврате кредита), а также ранее зарегистрированным правом на саму недвижимость, которое, сегодня не требует обязательного нотариального удостоверения.

В результате для заемщика возрастает стоимость кредитов под залог недвижимости. Кроме этого, при осуществлении государственной регистрации должна проводиться повторная детальная проверка всех документов. Действующим Гражданским кодексом РФ не предусмотрено нотариальное удостоверение для договоров купли-продажи, дарения, мены недвижимости. Хотя данные действия, в отличие от операций залога недвижимости, связаны с переходом права собственности на недвижимость. В случае с ипотекой недвижимость является лишь формой обеспечения обязательств.

Завышенная плата за нотариальное заверение зачастую приводило к тому, что наименее состоятельные граждане лишались возможности проводить операции со своей недвижимостью. Прочие же граждане и юридические лица подталкивались к занижению реальных сумм сделок, к проведению расчётов наличными. Такое положение не могло не привести к уклонению от налогов. Высокие издержки при совершении операций и отсутствие “прозрачности” сделок препятствует развитию рынка недвижимости.

Соответственно, можно говорить о необходимости разработки законопроекта, отменяющих обязательное нотариальное удостоверение договоров залога недвижимого имущества, что позволит удешевить и ускорить ипотечные операции.

Возможно, рассмотреть вопрос об отказе от обязательного нотариального удостоверения сделки. Можно установить добровольное нотариальное удостоверение сделок. Лица, заинтересованные в нотариальном удостоверении, могут это сделать по своей инициативе, то есть право на нотариальное удостоверение сохраняется.

Сохранение же обязательного нотариального удостоверения должно сопровождаться рядом условий: снижением размера платы за нотариальное удостоверение, минимизацией или отменой платы за нотариальное удостоверение ипотеки; введением конкретной и значимой финансовой ответственности нотариусов; разрешением нотариусам производить удостоверение сделок в зависимости от степени сложности сделок и стажа нотариальной деятельности.

2.7. Закупки и поставки продукции для государственных нужд

В настоящее время в Российской Федерации действуют федеральные законы от 13 декабря 1994 г. № 60-ФЗ “О поставках продукции для федеральных государственных нужд”, от 27 декабря 1995 г. № 213-ФЗ “О государственном оборонном заказе”, от 2 декабря 1994 г. № 53-ФЗ “О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд”, от 29 декабря 1994 г. № 79-ФЗ “О государственном материальном -резерве”, от 6 мая 1999 г. 97-ФЗ “О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд”, а также Указ Президента Российской Федерации от 8 апреля 1997 г. № 305 “О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд” (в части, не предусмотренной указанным законом о конкурсах).

Минэкономразвития России был разработан проект федерального закона “О закупках и поставках продукции для государственных нужд”, в котором обобщены и развиты положения действующих нормативных актов в сфере закупок и поставок продукции для государственных нужд и учтены общемировые стандарты государственных закупок (типовой закон ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ и услуг).

Подготовленный законопроект определяет открытые конкурсы в качестве основного способа закупок и поставок продукции для государственных нужд. Их проведение обеспечивает прозрачность и гласность процедур закупок, развитие конкуренции среди поставщиков (как следствие, снижение цен на закупаемую продукцию и экономию бюджетных средств), существенно снижает возможность коррупции.

Кроме того, в проекте федерального закона:

введено четкое разделение на конкурсные и внеконкурсные способы закупок (запрос ценовых котировок и закупки у единственного источника);

более широко и конкретно представлены механизмы обеспечения заявок на участие в конкурсе, а также государственных контрактов;

установлены общественно признанные критерии оценки конкурсных заявок и определения победителя конкурса; отражены важнейшие особенности отдельных видов закупок (для нужд обороны и безопасности, сельскохозяйственной продукции, закупок в государственный резерв), увязанные с общей концепцией документа;

сфера применения законопроекта распространена на все закупки и поставки продукции, осуществляемые на территории Российской Федерации за счет средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации, государственных внебюджетных фондов Российской Федерации;

усилена роль и значимость уполномоченного федерального органа исполнительной власти в части нормативного обеспечения, координации и контроля за проведением конкурсов на размещение заказов на поставки товаров (работ, услуг) для государственных нужд:

а) межотраслевую координацию и контроль в области закупок продукции для государственных нужд осуществляет уполномоченный Правительством Российской Федерации федеральный орган исполнительной власти. Функции уполномоченного федерального органа определяет Правительство Российской Федерации в соответствии с настоящим Законом и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации;

б) определены случаи закупки продукции у единственного источника, которые должны согласовываться госзаказчиком с уполномоченным федеральным органом;

в) введен механизм досудебного рассмотрения разногласий, связанных с проведением конкурсов (обжалование); досудебная процедура применяется исключительно из соображений ускорения разрешения разногласий и восстановления нарушенных прав участников конкурсов. Государственные закупки производятся на бюджетные средства в строго ограниченные временные рамки, которые не могут быть поставлены в зависимость от длительных судебных разбирательств. С этих позиций в общественных интересах не желательно доводить дело до суда (не исключая его). Такой подход является общепризнанным в мировой практике.

Проектом федерального закона “О закупках и поставках продукции для государственных нужд (статья 9 пункт 3) определено, что при создании соответствующих юридических и технических условий обмен сведениями, предусмотренными Законом, может осуществляться между заказчиком и поставщиком в электронной форме путем сообщения данных, подготовленных, отправленных, полученных или хранимых с помощью электронных, оптических или аналогичных средств.

Принятие федерального закона “О закупках и поставках продукции для государственных нужд” потребует признания утратившими силу федеральных законов “О поставках продукции для федеральных государственных нужд”, “О государственном оборонном заказе”, “О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд”, “О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд”, Указа Президента Российской Федерации от 8 апреля 1997 г. № 305, а также внесения изменений и дополнений в Федеральный закон “О государственном материальном резерве”, в Указ Президента Российской Федерации от 25 июня 1997 г. № 630 “Об установлении звания “Поставщик продукции для государственных нужд России”.

2.8. Авторское право и смежные права

Авторское право и смежные права являются одной из наиболее сложных и динамично развивающихся сферой правоотношений. Целями разработки проекта Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" являются:

приведение Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" (далее - "Закон") в соответствие с Конституцией Российской Федерации, положениями Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений, устранение внутренних противоречий в самом Законе и обеспечение возможности присоединения Российской Федерации к Соглашению о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности (Соглашению ТРИПС) в случае вступления Российской Федерации во Всемирную торговую организацию;

создание условий, необходимых для реализации положений Закона, регулирующих вопросы выплаты вознаграждения авторам произведений, исполнителям и производителям фонограмм за воспроизведение аудиовизуальных произведений и фонограмм в личных целях ("домашнее копирование");

внесение в Закон положений, необходимых для введения лицензирования деятельности по управлению имущественными авторскими и смежными правами на коллективной основе в связи с необходимостью усиления государственного контроля за созданием и деятельностью организаций, осуществляющих такую деятельность.

Приведение положений Закона в соответствие с требованиями Конституции Российской Федерации обеспечивается, в частности, внесением изменений в статью 2, пункт 2 статьи 17, пункт 1 статьи 28, пункт 3 статьи 31 Закона и имеет своей целью достижение полного соответствия Закона целям, принципам и нормам Конституции Российской Федерации, прежде всего ее нормам, закрепляющим и разграничивающим предметы ведения Российской Федерации и ее субъектов, права и свободы граждан, компетенцию органов государственной власти.

Большинство предлагаемых изменений и дополнений (в пунктах 1 и 3 статьи 5, в пункте 2 статьи 16, в пункте 2 статьи 17, в подпункте 5) статьи 19, в статье 27, в пункте 1 статьи 28 Закона и др.) обусловлены необходимостью приведения Закона в соответствие с Бернской конвенцией по охране литературных и художественных произведений 1886 г. (в редакции Парижского акта 1971 г.), к которой Российская Федерация присоединилась в 1995 г., и положения которой в настоящее время подлежат применению в силу части 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации. Предлагаемые изменения и дополнения позволят достичь полного соответствия положений Закона как общепризнанным принципам и нормам международного права, так и международным договорам Российской Федерации, являющимся частью ее правовой системы.

Соглашением ТРИПС предусматривается необходимость соблюдения присоединяющейся к нему страной ряда положений Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений, приведение Закона в соответствие с которой обеспечивается указанными выше изменениями и дополнениями, а также необходимость внесения в национальное законодательство некоторых специальных положений в отношении объектов смежных прав (дополнения к пункту 4 статьи 35 и к статье 43 Закона).

Следует особо подчеркнуть, что предлагаемые изменения и дополнения не изменяют существующее в настоящее время правовое регулирование в данной области и не предопределяют решение вопроса о присоединении Российской Федерации к Соглашению ТРИПС и, соответственно, о вступлении Российской Федерации во Всемирную торговую организацию. Однако в случае принятия такого решения после внесения в Закон предлагаемых изменений и дополнений, во-первых, не потребуется внесения в Закон каких-либо дополнительных изменений, а во-вторых, будет обеспечена возможность использования Российской Федерацией допускаемых указанными международными соглашениями ограничений, благоприятных, прежде всего, для отечественных правообладателей.

Предусматриваемое законопроектом увеличение срока действия авторского права отвечает положениям всех разрабатываемых в настоящее время проектов соответствующего раздела Гражданского кодекса России и обусловлено, прежде всего, необходимостью обеспечить дополнительную охрану произведениям российских авторов за рубежом. Во многих странах мира срок охраны уже увеличен до 70 лет (см. статьи 1 и 2 Директивы Европейского Союза № 93/98/ЕЕС от 29.10.93 г. о гармонизации срока охраны авторских и некоторых смежных прав. Закон США об увеличении срока охраны авторских прав от 27.10.98 г. и т.д.). Однако российским правообладателям в предоставлении охраны может быть отказано в связи с тем, что международные соглашения, как правило, не обязывают предоставлять охрану "иностранным" произведениям, если истек срок охраны в стране их происхождения. Поэтому увеличение срока охраны авторских прав в Законе приведет к расширению предоставляемой отечественным правообладателям охраны в большинстве развитых стран мира (в силу положений Бернской конвенции, соглашения ТРИПС и др.).

Распространение современной звуко- и видеозаписывающей аппаратуры создало широкие возможности для воспроизведения аудиовизуальных произведений и фонограмм в личных целях. Вместе с тем пункт 2 статьи 9 Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений обязывает участвующие в ней страны не допускать воспроизведения произведений в личных целях, если такое исключение из права на воспроизведение не будет соответствовать определенным условиям, в частности, причиняемый авторам ущерб не будет устранен или, по крайней мере, смягчен путем выплаты соответствующей компенсации. В силу положений статей 13 и 14 Соглашения ТРИПС аналогичные правила устанавливаются в отношении исполнителей и производителей фонограмм.

Поскольку контроль за воспроизведением в личных целях аудиовизуальных произведений и фонограмм неосуществим, а запрет такого воспроизведения нецелесообразен, законодательство большинства стран предусматривает, что для его осуществления не требуется получения согласия от правообладателей, однако им должно выплачиваться соразмерное вознаграждение.

Российская Федерация, как и многие другие страны (с 1965 г. - ФРГ, позднее – Франция, Австрия, Венгрия, Испания, Швеция, Конго и др.) ввела в свое законодательство специальные правила, регулирующие вопросы выплаты правообладателям вознаграждения за "домашнее копирование" (статья 26 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах"). Следует отметить, что указанный Закон был принят еще до присоединения Российской Федерации к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений, но в данной части полостью соответствует ее требованиям, а также сложившейся зарубежной и международной практике.

В соответствии со статьей 26 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" вознаграждение за "домашнее копирование" должно собираться в пользу авторов, исполнителей и производителей фонограмм с изготовителей и импортеров записывающего оборудования и "чистых" носителей, предназначенных для воспроизведения аудиовизуальных произведений или фонограмм в личных целях ("в домашних условиях"). Такие изготовители и импортеры могут включать суммы выплачиваемого ими вознаграждения в стоимость своей продукции, тем самым "перекладывая" его уплату на отдельных потребителей, осуществляющих соответствующее воспроизведение.

Сбор вознаграждения должен осуществляться одной из организаций по коллективному управлению имущественными авторскими и смежными правами, которая затем передает соответствующие доли собранного вознаграждения организациям, представляющим другие категории правообладателей для последующего распределения в соответствии с фактическим использованием аудиовизуальных произведений и фонограмм, определяемым выборочными методами. Поскольку такое распределение должно быть связано с уже имеющимися системами распределения вознаграждения за иные виды использования произведений и объектов смежных прав, то оно может быть осуществлено с достаточно высокой степенью точности и при сравнительно небольших затратах.

Однако, несмотря на положения действующего законодательства Российской Федерации, указанные выше нормы Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений, а также конституционные требования (в частности, пункт 1 статьи 44 Конституции Российской Федерации), статья 26 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" до настоящего времени в течение уже семи лет с момента вступления в силу данного Закона не нашла еще своего практического применения. Большинство предусматриваемых законопроектом изменений обусловлено, прежде всего, необходимостью установления наиболее приемлемого для практики порядка реализации положений данной статьи, в частности, устранению устанавливаемых действующей редакцией сложных, нормативно не определенных процедур согласования порядка сбора и распределения вознаграждения между организациями по коллективному управлению имущественными правами, а также согласования размера вознаграждения и условий его выплаты между такими организациями и изготовителями и импортерами соответствующего оборудования и носителей.

Законопроект предусматривает, что перечень оборудования и материальных носителей, изготовители и импортеры которых должны выплачивать предусматриваемое данной статьей вознаграждение, а также ставки такого вознаграждения должны утверждаться Правительством Российской Федерации. Введение такого порядка значительно облегчит определение случаев выплаты предусмотренного данной статьей вознаграждения. Аналогичная схема широко применяется в действующем законодательстве Российской Федерации, например, использовалась при реализации положений Федерального закона "О государственной поддержке средств массовой информации и книгоиздания Российской Федерации".

Следует отметить, что законопроект не предусматривает никаких изменений в части определения круга объектов, в отношении которых должно выплачиваться вознаграждение правообладателям - пункт 3 статьи 26 предлагается оставить без изменения, исключив необходимость выплаты вознаграждения применительно к оборудованию и носителям, предназначенным для экспорта, а также к профессиональному оборудованию, не предназначенному для использования в домашних условиях

В связи с тем, что изменения затрагивают более половины текста данной статьи, в законопроекте предлагается не ограничиваться внесением в нее соответствующих изменений, а изложить ее в новой редакции.

Предлагаемое изменение статьи 26 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" создаст все необходимые предпосылки для начала эффективного применения предусматриваемых ей положений.

В соответствии с действующей редакцией статьи 44 Закона обладатели авторских и смежных прав могут создавать неограниченное число организаций, управляющих имущественными правами на коллективной основе, причем в соответствии с положениями статьи 45 Закона такие организации могут разрешать использование всех произведений и объектов смежных прав. С этим связана одна из проблем коллективного управления имущественными авторскими и смежными правами в Российской Федерации, которая заключается в том, что практически каждая такая организация считает возможным представлять всех правообладателей и требовать с пользователей соответствующих выплат. Законодательных препятствий для этого нет и отказ государства от своей координирующей роли приводит, с одной стороны, к появлению ряда злоупотреблений в этой сфере, а с другой стороны, к невозможности нормальной работы для организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами.

Зарубежный опыт свидетельствует о том, что законодательством большинства развитых стран мира (ФРГ, Франции, Испании и др.) предусмотрены специальные положения, регулирующие вопросы создания и деятельности организаций по коллективному управлению имущественными правами. Как правило, за рубежом создание такой организации ставится в зависимость от получения "одобрения" ("согласия", "агремана") от специально уполномоченного государственного органа (обычно таким органом является патентное ведомство страны, министерство культуры или министерство юстиции). При принятии решения принимаются во внимание такие факторы, как соответствие положений устава, организационно-правовой формы и структуры организации интересам правообладателей, деловая репутация ее руководителей, квалификация сотрудников, наличие необходимого "репертуара", обеспеченность деятельности организации материальными и финансовыми ресурсами и т.д.

С учетом особенностей действующего законодательства Российской Федерации наиболее приемлемым аналогом зарубежной процедуры "одобрения" создания организаций такого рода представляется введение лицензирования соответствующей деятельности.

Проблемы связаны не только с созданием организаций, управляющих имущественными правами на коллективной основе, но и с осуществлением ими своей деятельности.

Фактически монопольное положение организаций по коллективному управлению имущественными правами с практической точки зрения является необходимым условием для эффективного действия такой системы реализации авторских и смежных прав. Если такая организация не функционирует надлежащим образом или злоупотребляет предоставленными ей правами, то оказываются нарушенными законные интересы как правообладателей, так и пользователей.

В связи с этим в настоящее время, когда область применения системы коллективного управления имущественными правами постоянно расширяется, представляется необходимым закрепление в законодательстве положений, гарантирующих надлежащую деятельность таких организаций, позволяющих государству осуществлять в отношении их деятельности объективно необходимые контрольные функции (контроль за соответствием деятельности организации ее уставу, правильностью сбора и распределения вознаграждения, обоснованностью административных расходов, действительным осуществлением выплат правообладателям и т.д.). Осуществление указанного контроля является такой же обязанностью всех стран - участниц Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений, как обязанность принимать соответствующие меры против любых других возможных нарушений соответствующих прав (см., например, пункт 1 статьи 36 Бернской конвенции). В зарубежных странах контроль за деятельностью организаций по коллективному управлению имущественными правами регулируется нормами специального законодательства либо осуществляется на основании общих положений гражданского и административного права.

В Российской Федерации такой контроль может осуществляться - в первую очередь - лицензирующим органом.

Введение лицензирования соответствующей деятельности позволит гарантировать доступность системы коллективного управления имущественными правами для всех нуждающихся в ней правообладателей, возможность их участия в принятии основных решений, затрагивающих управление их правами, создание системы недискриминационного распределения собранного вознаграждения между всеми правообладателями, доступность для правообладателей информации об управлении их правами, отсутствие дискриминации в отношении пользователей и т.д. Лицензирование деятельности по управлению имущественными правами на коллективной основе позволит принимать действенные меры по отношению к нарушителям.

Законопроект содержит также некоторые уточнения юридико-технического характера, в том числе обусловленные необходимостью устранения внутренних противоречий и несоответствий в Законе (изменения и дополнения в абзацах 9 и 15 статьи 4, в пункте 1 статьи 5, в пункте 2 статьи 16, в пункте 2 статьи 17, в статье 27, в пункте 1 статьи 28, статьях 35, 37 - 42 и др.). При разработке данных изменений и дополнений, необходимость которых доказана практикой, преследовались цели выявления и устранения противоречий, пробелов, неясных положений и терминов, случаев непоследовательного размещения нормативного материала в структурных частях Закона. Основными задачами при этом были уточнение законодательных дефиниций, имеющих в ряде случаев принципиальное значение, упорядочение изложения правовых норм, достижение наибольшей ясности и точности изложения нормативного материала, обеспечение соответствия положений Закона выработанным теорией и практикой правотворчества правилам законодательной техники, требованиям использования юридической терминологии.

Принятие данных изменений и дополнений позволит достичь наиболее полного понимания положений Закона теми лицами, которым он адресован, будет способствовать правильному толкованию и эффективному применению законодательно установленных положений, обеспечит стабильность регулируемых отношений.

Законопроект был подготовлен на основе анализа действующего законодательства Российской Федерации, судебной и административной практики, предложений государственных органов, общественных и иных организаций, с учетом тенденций развития мировой системы охраны авторских и смежных прав, передового законотворческого опыта зарубежных стран, современных достижений отечественной и зарубежной юридической науки. При разработке законопроекта производились прогнозирование возможных последствий применения предлагаемых норм и оценка изменений, которые произойдут после его принятия.

Внесение в Закон предлагаемых изменений и дополнений будет существенным шагом в упорядочении законодательства Российской Федерации в области авторского права и смежных прав.

В то же время следует отметить, что данный законопроект, не изменяя ни предмет, ни цели, ни сферу регламентируемых Законом общественных отношений, ни принципы, на которых основывается такая регламентация, в значительной своей части имеет "подготовительный" характер. Внесение в Закон предлагаемых изменений и дополнений упростит дальнейшую работу в целях реализации положений Соглашения о партнерстве и сотрудничестве Российской Федерации и Европейского Сообщества в части достижения сравнимых уровней охраны авторских и смежных прав, облегчит принятие решений по вопросам о целесообразности присоединения Российской Федерации к Договору ВОИС по авторскому праву 1996 г., Договору ВОИС по исполнениям и фонограммам 1996 г., Римской конвенции (Международной конвенции об охране интересов артистов-исполнителей, производителей фонограмм и организаций вещания), Договору (Протоколу) ВОИС по аудиовизуальным исполнениям и ряду других международных соглашений.

В соответствии с требованиями статьи 18 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" для реализации положений данного законопроекта в части введения лицензирования деятельности по управлению имущественными авторскими и смежными правами на коллективной основе необходимо внесение дополнения в статью 17 указанного Федерального закона, устанавливающую перечень видов деятельности, на осуществление которых требуется лицензия.

2.8.1. Административная ответственность за нарушение авторских прав.

Закон РФ “Об авторском праве и смежных правах” устанавливает, что суд (арбитражный суд), рассмотрев дело по иску правообладателя к нарушителю авторского права, помимо возмещения убытков (либо взыскания в пользу правообладателя полученного дохода либо выплаты компенсации в размере, определяемой судом), взыскивает штраф в размере 10 % присужденных сумм.

Статья 49 пункт 2 гласит: “Помимо возмещения убытков, взыскания дохода или выплаты компенсации в твердой сумме, суд или арбитражный суд за нарушение авторских или смежных прав взыскивает штраф в размере 10 процентов от суммы, присужденной судом в пользу истца. Сумма штрафов направляется в установленном законодательством порядке в соответствующие бюджеты”.

Данное положение подлежит исключению по целому ряду оснований. Не определен ни состав правонарушения, ни точный размер штрафа, на суд (арбитражный суд) возлагается не свойственная ему функция (наложение административного взыскания в ходе рассмотрения гражданского дела). Между тем, действующим КоАП (ст.150-4) уже предусмотрена административная ответственность за продажу и иное незаконное использование экземпляров произведений авторского права. Новым Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена ответственность за нарушение авторских и смежных прав с описанием конкретных составов правонарушения и установлением размеров штрафа (ст.7.12.). При таких обстоятельствах сохранение крайне неопределенной дублирующей нормы в Законе РФ “Об авторском праве и смежных правах” нецелесообразно.

В заключение остается добавить, что часть 1 статьи 1.1. Кодекса РФ об административных правонарушениях устанавливает: “Законодательство об административных правонарушениях состоят из настоящего Кодекса и принимаемых в соответствии с ним законов субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях”. Таким образом, на федеральном уровне административная ответственность может устанавливаться только Кодексом, что еще раз подтверждает необходимость исключения вышеуказанных норм из закона “Об авторском праве и смежных правах”.

3. ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО О ЖИЛИЩЕ

Действующее жилищное законодательство включает в себя законы и иные нормативные правовые акты, принятые в разное время (начиная с 30-х и заканчивая 90-ми годами).

Основополагающими законами в данной сфере законодательства являются: Закон Российской Федерации “Об основах федеральной жилищной политики” от 24 декабря 1992 г. № 4218-1, Жилищный кодекс РСФСР от 24 июня 1983 г. и Закон Российской Федерации “О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации” от 4 июля 1991 г. № 1541-1.

Реформа законодательства в наименьшей степени коснулись жилищного законодательства. В частности, продолжает действовать Жилищный кодекс РСФСР 1983 г. (с изменениями 2001 г.), который, по сути, должен являться базовым законом в системе жилищного законодательства. Однако многие его положения устарели не только по отношению к Конституции Российской Федерации 1993 г. и к новому Гражданскому кодексу Российской Федерации (1994, 1996 гг.), но и по отношению к Закону РФ “Об основах федеральной жилищной политики” (1992 г.). Указанный Закон, как записано в его преамбуле, “определяет основные принципы реализации конституционного права граждан на жилище в новых социально-экономических условиях, устанавливает общие начала правового регулирования жилищных отношений при становлении различных форм собственности и видов использования недвижимости в жилищной сфере”. Кроме того, главенствующая роль среди актов жилищного законодательства принадлежит этому Закону и на основании прямой записи в Постановлении Верховного Совета Российской Федерации “О введении в действие Закона Российской Федерации "Об основах федеральной жилищной политики"”, предусматривающей, что другие акты жилищного законодательства (это касается и Жилищного кодекса РСФСР) применяются лишь в части, не противоречащей указанному Закону. Другими словами, каждую норму Жилищного кодекса РСФСР, иного федерального закона или подзаконного акта следует при ее применении уточнять в соответствии с Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации и Законом Российской Федерации “Об основах федеральной жилищной политики”. Именно в таком порядке, в котором они перечислены, действует приоритет одних актов по отношению к другим. Закон Российской Федерации “О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации” является одним из основных законов жилищного законодательства, определяющих правовые, социальные и экономические основы преобразования отношения собственности на жилье.

В соответствии с Программой социально-экономического развития Российской Федерации на среднесрочную перспективу (2002 - 2004 годы), утвержденной распоряжением Правительства Российской Федерации от 10 июля 2001 г. № 910-р основной целью жилищной политики в среднесрочной перспективе до 2004 года является существенное расширение масштабов и повышение эффективности институтов жилищного рынка при усилении адресности социальной защиты населения и совершенствовании механизмов регулирования жилищной сферы со стороны государства. Задачами в рамках развития и совершенствования законодательной и нормативной базы, направленной на усиление защиты жилищных прав граждан, установлены:

создание института "жилищный фонд социального использования", определение содержания договора социального найма. Должны быть четко установлены категории населения, имеющие право на получение жилья по договору социального найма. Необходимо, чтобы это право распространялось в основном на малоимущих граждан, нуждающихся в улучшении жилищных условий;

разработка модельных договоров социального найма и найма государственного и муниципального жилищного фонда, правил и процедур учета граждан, нуждающихся в улучшении жилищных условий;

создание правовых условий для предоставления муниципального жилья на условиях найма для категорий очередников, не соответствующих критериям предоставления жилья по договору социального найма;

окончание бесплатной приватизации жилья и передача органам местного самоуправления прав по установлению условий приватизации, что позволит им определить оптимальные объем и структуру муниципального жилищного фонда, а также долгосрочную политику его развития.

Наиболее насущной проблемой совершенствования правового регулирования жилищных правоотношений является принятие нового Жилищного кодекса. В настоящее время Жилищный кодекса РСФСР 1983 г. в значительной его части устарел и противоречит идеологии жилищной реформы в целом, а также ряду положений федеральных законов, принятых в период реформ. В связи со столь значительными изменениями Правительством Российской Федерации в течение нескольких лет проводилась разработка проекта нового Жилищного кодекса Российской Федерации. В 2001 году проект Жилищного кодекса Российской Федерации разработан во исполнение Плана действий Правительства Российской Федерации в области социальной политики и модернизации экономики на 2000-2001 годы, утвержденного распоряжением Правительства Российской Федерации от 26 июля 2000 г. № 1072-р.

Законопроект был разработан в соответствии с нормами Конституции Российской Федерации 1993 года, Гражданского кодекса Российской Федерации 1994 года и с учетом вновь принятых федеральных законов, содержащих нормы, направленные на регламентацию отношений в жилищной сфере. Законопроектом определены задачи жилищного законодательства, вопросы, относящиеся к компетенции Российской Федерации и субъектов Российской Федерации в области регулирования жилищных отношений, права и обязанности граждан и юридических лиц в жилищных отношениях, виды жилищного фонда по формам собственности, назначение жилых домов и жилых помещений, порядок перевода жилых помещений в нежилые и т.п.

Законопроектом определены права и обязанности собственников помещений в кондоминиуме, права и обязанности членов жилищных и жилищно-строительных кооперативов. Установлены условия и порядок реализации права на жилище граждан, нуждающихся в улучшении жилищных условий, путем предоставления жилых помещений отдельным категориям граждан, определенным законопроектом, по договору социального найма и прочим по договору найма в домах государственного и муниципального жилищного фонда. В законопроекте нашли отражение такие вопросы как:

государственный учет и контроль за использованием и сохранностью жилищного фонда;

определение социальной и минимальной норм площади жилья;

порядок и условия предоставления жилого помещения по договору социального найма, найма и аренды;

плата за жилые помещения и коммунальные услуги;

предоставление льгот и субсидий на оплату жилищно-коммунальных услуг;

порядок обмена жилыми помещениями;

предоставление и пользование жилыми помещениям маневренного фонда и общежитиями;

управление жилищным фондом , его содержание, ремонт и другие.

Следует обратить внимание на ряд недостатков данного законопроекта. Так, в пункте 3 статьи 12 проекта установлены основания для проникновения в жилище без согласия проживающих в нем лиц. Конституция Российской Федерации гарантирует неприкосновенность жилища (статья 25) и устанавливает, что проникновение в жилище без воли проживающих в нем лиц возможно только в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения. В соответствии с вышеизложенным пункт 3 статьи 12 проекта целесообразно привести в соответствие с Конституцией Российской Федерации, а также предусмотреть ссылку на иные федеральные законы, устанавливающие дополнительные основания для проникновения в жилище. В пункте 1 статьи 79 проекта установлен минимальный предел социальной нормы площади жилья, а в пункте 2 указанной статьи Правительству Российской Федерации предоставляется право устанавливать иной размер минимальной нормы площади жилья. Однако пункт 2 статьи 79 проекта вступает в противоречие с пунктом 1 данной статьи.

Кроме того, термины и понятия, используемые в проекте, необходимо использовать более корректно. Например, при определении субъектов жилищных правоотношений нормы проекта должны распространяться также на лиц без гражданства, иностранных граждан и лиц с двойным гражданством. Понятие "приватизация жилья" в проекте следует заменить на "перевод из государственного жилого фонда в негосударственный жилой фонд" либо на "перевод из публичного жилого фонда в непубличный".

В проекте следует пересмотреть перераспределение обязанностей по урегулированию жилищных правоотношений в сторону федерального центра. То есть прописать исчерпывающий перечень обязанностей субъектов Российской Федерации пока совокупность новых норм жилищного законодательства не получит достаточной практики применения и не будет окончательно сформировано законодательство, предусматривающее перераспределение прав между федеральным центром и субъектами федерации.

3.1. Гражданский кодекс Российской Федерации и жилищное законодательство

Гражданский кодекс Российской Федерации содержит ряд норм, регулирующих жилищные правоотношения в связи с этим следует указать на ряд недостатков, которые содержатся в нем несмотря на то, что он был принят уже в период реформ.

Гражданский кодекс Российской Федерации в определенной части непоследовательно и нечетко регламентирует вопросы удовлетворения жилищных потребностей на рынке жилья. Так, наем жилого помещения (глава 35 Гражданского Кодекса Российской Федерации) не содержит норм по предоставлению и пользованию жильем. Не определен ряд правомочий собственника жилого помещения в качестве пользователя этим помещением.

Статья 684 Гражданского кодекса Российской Федерации содержит положения о заключении на новый срок договора найма жилого помещения по истечении срока такого договора. Положения данной статьи позволяют наймодателю произвольно лишать гражданина жилья, отказавшись от заключения договора найма на новый срок. Так, статья не определяет, что следует понимать под “иными условиями” продления договора, а также в каких случаях наймодатель может принять решение не сдавать помещение в наем. Учитывая изложенное, необходимо дополнение указанной статьи положением о том, что иные условия заключения на новый срок договора найма жилого помещения в домах государственного и муниципального жилищного фонда определяются жилищным законодательством. что позволит осуществить регламентацию данного вопроса Жилищным кодексом Российской Федерации.

В связи с переходом на расчеты при обеспечении и пользовании жильем по общей площади, необходимость которого (перехода) была определена в 1991 году (постановление Верховного Совета РСФСР “О введении в действие Закона РСФСР “О приватизации жилищного фонда в РСФСР”), в части второй статьи 679, части первой статьи 680, пункте 2 статьи 685 Гражданского кодекса 'Российской Федерации, предусматривающего в качестве условия сдачи жилого помещения в поднаем соблюдения требований о норме жилой площади на одного человека, вместо понятия “жилой площади” более целесообразно было бы использовать понятие “площади жилого помещения”. Дело в том что понятие “жилое помещение” уже содержится в главе 18 Гражданского кодекса Российской Федерации и имеет обобщающий характер, где в это понятие входит и квартира, и жилой дом, в том числе многоквартирный.

В проекте Жилищного кодекса Российской Федерации понятие “жилое помещение” представлено квартирой, комнатой, то есть понятием, отдельным ' от понятия “жилой дом”. В целях исключения такого несоответствия положений Гражданского и Жилищного кодексов в главу 18 Гражданского кодекса Российской Федерации целесообразно внести соответствующие изменения.

3.2. Развитие системы ипотечного жилищного кредитования.

Ипотечное жилищное кредитование является ключевым направлением вывода жилищной сферы из кризиса. На сегодня не существует принципиальных ограничений для развития системы ипотечного жилищного кредитования в России, однако есть объективные препятствия, в том числе и в области законодательства.

Главные сдерживающие факторы сегодня - отсутствие на финансовом рынке дешевых и долгосрочных ресурсов, которые можно было бы направить на массовое ипотечное жилищное кредитование, имеющиеся недостатки в действующей нормативно-правовой базе,а также неразвитость организационно-технологической и финансовой инфраструктуры в системе ипотеки в нашей стране. Все эти факторы сегодня понятны и при определенных условиях устранимы.

Исходя из этого представляется весьма важным на нынешнем этапе участие государства в различных формах в формировании ипотечной системы в России на федеральном и региональном уровне (в том числе путем привлечения бюджетных ресурсов) и наличие в этой сфере ясно сформулированной и реализуемой на практике государственной политики на определенную перспективу.

В существующей законодательной базе в ходе сегодня существует ряд недостатков, требующих устранения, в частности:

1. В соответствии с решением Правительственной комиссии по развитию системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации от 19 мая 2000 года подготовлен проект Федерального закона “О рефинансировании в сфере ипотечного жилищного кредитования”, который будет способствовать повышению гарантий и качества ипотечных кредитов, снижению рисков невозврата денежных средств, что в свою очередь позволит снизить процентные ставки по кредитам и увеличить доступность жилья для большинства граждан России, а также позволит усилить контроль государства через Агентство ипотечного кредитования за использованием бюджетных средств и повысить ответственность ипотечных кредиторов за качество выдаваемых ипотечных кредитов. Принятие такого закона в той или иной форме представляется весьма важным.

2. Необходимо ускорить доработку и принятие Государственой Думой Федерального закона “Об эмиссионных ипотечных ценных бумагах”.

3. Существующая система регистрации прав на недвижимое имущество, особенно в г. Москве (до 30 дней), а также ставки государственной пошлины за регистрацию этих прав и договора ипотеки (1,5 % от суммы каждой сделки), делают непривлекательными ипотечные кредиты и снижают количество заёмщиков, желающих участвовать по системе долгосрочного ипотечного кредитования. Кроме того, существующие ставки госпошлин значительно удорожают всю кредитную схему.

Необходимо внести соответствующие изменения в правовые акты, касающиеся регистрации прав и уплаты госпошлин (Федеральные законы “О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним” и “О государственной пошлине”), установив строго определённый срок регистрации прав на недвижимость и договора ипотеки (например, не более 3-х дней с момента подачи документов), снизив размер госпошлины за нотариальное удостоверение договора ипотеки (например, с 1,5 до 1 % от суммы сделки) и размер госпошлины за регистрацию сделки (например, с 2-кратного минимального размера для граждан и 5-кратного минимального размера оплаты труда для юридических лиц до минимального размера для граждан и 2-кратного минимального размера оплаты труда для юридических лиц), решить вопрос о регистрации смешанного договора купли-продажи и ипотеки.

4. Согласно п.4 ст. 10 и п.З ст.20 ФЗ “Об ипотеке (залоге недвижимости)” в случае, если в договоре об ипотеке указано о выдаче закладной, то нотариусу и в орган, осуществляющий государственную регистрацию ипотеки, одновременно с договором представляется закладная. Подобное закрепление в законе не очень удобно в случае, когда заключается смешанный договор купли-продажи и ипотеки квартиры, не позволяющий включить в закладную все необходимые реквизиты. Кроме того, на практике существуют случаи, когда возникает необходимость в выдаче закладной значительно позднее заключения договора об ипотеке, однако такая возможность законодательством не предусмотрена.

Также законодательством не предусмотрена возможность выдачи закладной в случае регистрации ипотеки в силу закона, что создаёт определённые трудности в работе с регистрирующими органами при выдаче закладной, когда они требуют заключения договора об ипотеке.

Поэтому предлагается внести изменения в ФЗ “Об ипотеке (залоге недвижимости)”:

в п.4 ст. 10, указав, что закладная, на которую имеется ссылка в договоре об ипотеке, может быть представлена нотариусу для нотариального удостоверения в любое время как при удостоверении договора об ипотеке, так и позже;

в п.3 ст.20, указав, что закладная представляется как одновременно с договором об ипотеке, так и в любое время по желанию залогодателя с представлением зарегистрированного договора об ипотеке;

дополнить закон отдельной статьёй либо дополнить п.6 ст.9 вторым абзацем, указав, что в случае регистрации ипотеки в силу закона закладная выдаётся органом по регистрации прав в любое время при обращении залогодателя. При этом заключение отдельного договора ипотеки не требуется.

4. ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО О ТРУДЕ И ЗАНЯТОСТИ НАСЕЛЕНИЯ

В настоящей главе в связи с принятием нового основополагающего документа для отрасли трудового права - Трудового кодекса Российской Федерации (Федеральный закон № 197-ФЗ от 31.12.2001) хотелось бы сконцентрироваться на оценке положительных и отрицательных сторон данного законодательного акта.

КЗоТ Российской Федерации, принятый еще в 1971 г., действовал в ситуации, когда государство было практически единственным работодателем, законодателем и контролером и был рассчитан на регулирование труда на государственном предприятии. В настоящее время абсолютное большинство из более чем трех миллионов организаций являются негосударственными (частные, смешанные, иностранные, малые предприятия и т.п.). Несмотря на то, что в последнее десятилетие в КЗоТ Российской Федерации были внесены некоторые изменения, такие базовые нормы трудового законодательства как нормы о трудовом договоре, системе льгот, гарантий и компенсаций, о взаимоотношениях работодателей, работников и их представителей, существенных и объективно необходимых изменений не получили. Законодательство до принятия нового Трудового кодекса Российской Федерации (далее – ТК РФ) содержало большое число пробелов. В частности, отсутствовало регулирование отношений работников с работодателями - физическими лицами, большое количество вопросов регулировалось подзаконными актами СССР, РСФСР (к примеру, Правила об очередных и дополнительных отпусках, утвержденные Наркомтрудом СССР в 1930 году). Таким образом, необходимость принятия нового Трудового кодекса помимо кардинального изменения экономических условий в Российской Федерации была детерминирована многочисленными проблемами и противоречиями в действовавшем трудовом законодательстве. Трудовой кодекс Российской Федерации, вступивший в силу 1 февраля 2002 года (статья 420 ТК РФ), направлен на то, чтобы оздоровить ситуацию в сфере трудовых отношений, создать более благоприятные условия для проведения государственной политики на рынке труда. Проект прошел экспертизу в Международной Организации Труда и соответствует ее конвенциям, в нем достигнуто разумное сочетание между производственно- экономической, то есть ориентированной на создание экономической базы благополучия людей и общества, и собственно защитной функциями трудового законодательства.

Существует ряд претензий к Трудовому кодексу Российской Федерации, в частности, что в нем практически отсутствует государственное регулирование и нет места коллективным договорам. Однако в ТК РФ сочетаются все три метода регулирования трудовых отношений: государственное регулирование, коллективно-договорное и индивидуально-договорное. Государственное регулирование заключается в том, что государство определяет минимум гарантий, предоставляемых каждому работнику, и устанавливает необходимые механизмы регулирования трудовых отношений. Относительно коллективных договоров ТК кроме ряда норм по вопросам социального партнерства содержит специальные главы о коллективном договоре и ответственности сторон социального партнерства (раздел II ТК РФ). Также в ТК РФ последовательно проводится базовый принцип трудового законодательства о том, что договоры не могут ухудшать положение работника по сравнению с законодательством.

Среди других возможных негативных последствий принятия ТК РФ указывается, что в случае его принятия практически все работники будут переведены на срочные трудовые договоры. В то же время в соответствии с ТК РФ срочные трудовые договоры будут заключаться в строго определенных случаях, причем перечень таких случаев будет являться исчерпывающим и работодатель не сможет произвольно его расширять.

Также одним из основных поводов для критики ТК РФ является тезис о том, что в нем значительно расширяется перечень оснований для увольнения работников по инициативе работодателя. Однако основания для увольнения уже содержались как в КЗоТ РСФСР, так и в других законах. Два новых основания увольнения касаются руководителей организаций, их заместителей и главного бухгалтера, то есть лиц, от работы которых зависит результат деятельности организации. (В свое время такой подход получил поддержку при принятии Закона "Об особенностях регулирования труда руководителя организации"). Третье дополнительное основание увольнения касается случаев нарушения требований охраны труда, если они повлекли за собой тяжкие последствия. Следует дополнительно отметить, что процедура увольнения как элемент защиты работника практически не изменилась. Упрощение этой процедуры коснулось только одного – ТК РФ не предполагает увольнения члена профсоюза с согласия профкома. Необходимость такого решения диктуется тем, что этим устраняется коллизия между правом работодателя определять необходимое ему количество и качество рабочей силы в целях обеспечения эффективной работы организации и ограничением этого права со стороны профсоюзов.

ТК РФ предоставляет право работодателю по инициативе работника разрешать ему работу за пределами нормальной продолжительности рабочего времени. Однако это не представляет ничего нового по сравнению с действующим законодательством. И в условиях КЗоТ РСФСР работник мог работать за пределами основного рабочего времени (по так называемому "внутреннему совместительству", которое оформлялось вторым трудовым договором и регулировалось нормами бывшего СССР). Кроме того, раньше работник мог работать в таком режиме 20 часов в неделю, а ТК РФ, учитывая нормы Международной организации труда, ограничивает такую возможность 16-ю часами.

В ТК РФ изменены действующие нормы, устанавливающие в отношении работающих женщин категорические запреты (например, запрет на направление в командировки женщин с детьми до 3-х лет). Именно такого рода "защита" и приводит к дискриминации женщин в трудовых отношениях. На это обращает внимание Международная организация труда, которая рекомендует представлять женщинам равные возможности по сравнению с мужчинами.

ТК РФ предусмотрено обязательное предоставление льгот при получении любого образования соответствующего уровня впервые. В случае же, если работник хочет получить второе, третье и т.д. образование, то вопрос о предоставлении ему льгот будет решаться его соглашением с работодателем.

Помимо разбора нового ТК РФ с точки зрения критических тезисов целесообразно рассмотреть его правовую конструкцию.

Один из принципиальных вопросов нового Трудового кодекса - вопрос о сфере действия трудового законодательства. С переходом к рыночной экономике, приватизации государственных и муниципальных организаций расширилась сфера действия трудового законодательства. Оно регулирует трудовые отношения всех лиц, заключивших с работодателем трудовой договор. Не имеет значения, где заключается договор - в государственной организации, акционерном обществе или обществе с ограниченной ответственностью. Везде действует трудовое законодательство.

Широкой сферы трудового законодательства придерживается Верховный Суд Российской Федерации. Характерным в этом плане является дело Гладких, Кузнецова и др. с иском к товариществу "Ариадна" о взыскании заработной платы. Коминтерновский районный суд г. Воронежа, куда обратились истцы, в удовлетворении их требований отказал. Такое решение было оставлено в силе Судебной коллегией Воронежского областного суда и его Президиумом. Отказывая в удовлетворении иска, суды исходили из того, что законодательством и уставом товарищества не предусмотрено обязательное трудовое участие работников в его деятельности и поэтому спорные отношения между ними и товариществом должны регулироваться гражданским законодательством. Однако Верховный Суд Российской Федерации с выводом указанных судебных инстанций не согласился. По его мнению, закон четко разграничивает отношения, возникающие из трудового договора, и отношения работника с товариществом, вытекающие из членства. В последнем случае имеются ввиду отношения, связанные с созданием уставного и иных фондов, личными вкладами в имущество товарищества, распределением прибыли, имущественной ответственностью, которые регулируются гражданским законодательством. Одновременно участник товарищества является его работником, если отношения с товариществом связаны с личным трудом, а не ограничиваются лишь его имущественным вкладом и получением части прибыли. Как подчеркнул Верховный Суд Российской Федерации, отношение, основанное на личном труде участника товарищества, - сфера действия трудового законодательства.

Сферой действия трудового законодательства являются также и трудовые отношения работников акционерных обществ. При этом не имеет значения, являются ли работники акционерами или лицами, не имеющими акций. Их различие относится к сфере регулирования имущественных отношений. Акционер, уволенный из акционерного общества, продолжает участвовать в общем собрании акционеров с правом голоса по всем вопросам компетенции собрания, имеет право на получение дивидендов, а в случае ликвидации общества - на получение части его имущества.

Обобщив судебную практику, Пленум Верховного Суда Российской Федерации в своем Постановлении от 15 января 1998 года определил, что нормы Кодекса законов о труде регулируют трудовые отношения лиц, работающих по трудовому договору (контракту) на любых предприятиях, в учреждениях, организациях, независимо от форм собственности и организационно - правовых форм, в том числе трудовые отношения работников, являющихся акционерами, участниками хозяйственных товариществ и обществ, с которыми они заключили трудовой договор (контракт), с учетом особенностей в регулировании труда таких лиц, предусмотренных законом об этих товариществах и обществах. Этот вывод Верховного Суда Российской Федерации особенно важен в настоящее время, когда участились попытки решить вопросы, относящиеся к трудовым отношениям, с помощью гражданского законодательства.

Безусловно, заслуживает поддержки законодательное решение вопроса о регулировании трудовых отношений, независимо от того, как они оформлены, нормами трудового законодательства. КЗоТ 1971 года такой нормы не содержал. Этот недостаток устранен в новом Трудовом кодексе. В нем предусматривается правило: в тех случаях, когда в судебном порядке установлено, что договором гражданско - правового характера регулируются трудовые отношения между работодателем и работником, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства.

Вместе с тем новый Трудовой кодекс, к сожалению, не содержит четкой формулировки, определяющей предмет трудового законодательства. Этот вопрос рассматривается в различных статьях. Статья 1 Кодекса, определяя цели и задачи законодательства о труде, указывает, что основной его задачей является правовое регулирование трудовых отношений. Характеристика трудовых отношений содержится в ст. 15, где подчеркивается, что таким отношением является отношение между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по определенной специальности, квалификации или должности), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

О предмете трудового законодательства говорит и ст. 11, предусматривая, что Кодекс, иные нормативные правовые акты о труде распространяются на всех работников, заключивших трудовой договор с работодателем, независимо от организационно - правовой формы и формы собственности организации.

Было бы целесообразно вопрос о том, какие отношения регулируются трудовым законодательством и на кого они распространяются, рассмотреть в одной статье, где подчеркнуть, что предметом регулирования Трудового кодекса являются трудовые отношения всех работников, заключивших трудовой договор с работодателем. Не анализируя всех отношений, которые кодекс относит к предмету регулирования трудовым законодательством, нельзя не заметить, что в ст. 1 ТК РФ помимо трудовых отношений выделены отношения, связанные с материальной ответственностью работодателей и работников в сфере труда. Вряд ли можно согласиться, что эти отношения являются самостоятельным видом отношений. Стороны трудового отношения, имея соответствующие права, наделены и определенными обязанностями. В число их входит возмещение ущерба, причиненного другой стороне. Поэтому отношение по материальной ответственности работодателей и работников составляет неразрывную часть трудового отношения.

Важное направление укрепления федерализма - разграничение полномочий Российской Федерации и ее субъектов в регулировании трудовых отношений. Исходные положения этого регулирования закреплены в Конституции Российской Федерации. Трудовое законодательство согласно ч. 1 ст. 72 Конституции Российской Федерации - предмет совместного ведения Российской Федерации и субъектов Федерации, которые не могут принимать законы и иные нормативные правовые акты, противоречащие нормативным правовым актам федерального уровня.

Однако в действительности принимаемые субъектами Федерации нормативные правовые акты нередко противоречат федеральным законам. Такие противоречия не исключены и в дальнейшем, если не определить конкретную компетенцию Федерации по предмету совместного ведения. Чтобы исключить разбалансирование федерального законодательства, содействовать обеспечению единства правового пространства, новый Трудовой кодекс разграничивает полномочия между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации в сфере трудовых отношений. Так, к полномочиям федеральных органов государственной власти относятся основные направления государственной политики, а также федеральные целевые программы в области труда и охраны труда; гарантированный государством уровень трудовых прав, свобод и гарантий работникам; единый порядок заключения, изменения и расторжения трудовых договоров; порядок разрешения индивидуальных и коллективных трудовых споров и другие важнейшие положения в сфере труда.

Кодекс, определяя федеральный уровень регулирования трудовых отношений, оставляет вместе с тем и широкий простор для нормотворчества органов государственной власти субъектов Российской Федерации. По всем вопросам, не отнесенным к полномочиям федеральных органов государственной власти, субъекты Российской Федерации могут принимать законы и иные нормативные правовые акты о труде. Более того, в ст. 6 "Разграничение полномочий между федеральными органами государственной власти и органами государственной власти субъектов Российской Федерации в сфере трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений " указано, что органы государственной власти субъектов Российской Федерации могут принимать законы и иные нормативные правовые акты по вопросам, не урегулированным федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, действующие до принятия соответствующих федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации. Это положение вызывает сомнение. Если законом определен круг вопросов, которые должны решаться только на федеральном уровне, то отсутствие федерального нормативного правового акта не может стать причиной для нормотворчества субъектов Федерации. Такое нормотворчество по вопросам, отнесенным Кодексом к предмету регулирования федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, вне их компетенции.

Трудовой кодекс содержит много положений, заслуживающих внимания. Одно из них касается перевода на другую постоянную работу в той же организации по инициативе работодателя. Кодекс восстановил положение, существовавшее в трудовом законодательстве до 4 февраля 1988 года. Под переводом на другую постоянную работу в той же организации понимается не только изменение трудовой функции, как предусмотрено в действующем КЗоТ, но и изменение существенных условий труда. Это правило подчеркивает, что достигнутая договоренность между работником и работодателем при заключении трудового договора об условиях труда может быть изменена лишь по соглашению сторон. Кроме того, Кодекс предусмотрел, что перевод на другую постоянную работу в той же организации, а также перевод на постоянную работу в другую организацию либо в другую местность вместе с организацией допускается только с письменного согласия работника.

Как известно, Пленум Верховного Суда Российской Федерации в Постановлении от 22 декабря 1992 года "О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации законодательства при разрешении трудовых споров" разъяснил, что согласие на перевод на другую работу должно быть получено от работника в письменной форме. Однако закон такой формы согласия работника на перевод на другую работу не предусматривает. Поэтому на практике разъяснение Верховного Суда Российской Федерации воспринимается неоднозначно. Но поскольку трудовой договор заключается в письменной форме, его изменение также должно осуществляться письменно. Устанавливая правило о переводе на другую постоянную работу только с письменного согласия работника, Кодекс защищает достигнутую договоренность между сторонами трудового договора при его заключении.

К числу вопросов, удачно решаемых в Кодексе, следует отнести: введение самостоятельного основания расторжения трудового договора при смене собственника имущества организации либо ее реорганизации; применение к работникам филиала или представительства в случае прекращения их деятельности правил, предусмотренных для случаев ликвидации организации; порядок исчисления продолжительности ежегодных оплачиваемых отпусков.

Часть 2 ст. 29 КЗоТ РСФСР предусматривала, что при смене собственника предприятия, а равно его реорганизации (слиянии, присоединении, разделении, преобразовании) трудовые отношения с согласия работника продолжаются. Однако на практике встречаются случаи, когда работник отказывается работать у нового собственника или в реорганизованной организации и в то же время не подает заявления об увольнении по собственному желанию. Эта тупиковая ситуация разрешалась в условиях КЗоТ РСФСР искусственно путем применения п. 1 ст. 33 - расторжение трудового договора по сокращению численности или штата работников. Чтобы трудовой договор прекращался в соответствии с действительными обстоятельствами, новый Трудовой кодекс в числе общих оснований прекращения трудового договора предусматривает и такое основание, как отказ работника от продолжения работы в связи со сменой собственника имущества организации либо ее реорганизацией (ст. 75 ТК РФ).

В этой же статье говорится и об отказе работника от продолжения работы в связи с изменением подведомственности организации как основанием прекращения трудового договора. Однако, изменение подведомственности не влияет на судьбу трудового договора. Он заключается между работником и работодателем и сохраняет свое действие вне зависимости от подведомственности работодателя. В КЗоТ РСФСР специально подчеркивалось, что передача предприятия, учреждения, организации из подчинения одного органа в подчинение другого не прекращает действия трудового договора. Поэтому положение, в соответствии с которым отказ работника от продолжения работы в связи с изменением подведомственности организации может быть самостоятельным основанием прекращения трудового договора, представляется спорным.

На практике возникают проблемы, связанные с увольнением работников филиалов, представительств, прекративших свою деятельность. Работодателем для таких работников является головная организация, поскольку филиалы и представительства согласно Гражданскому кодексу не относятся к юридическим лицам. Поэтому, если прекращается деятельность филиала, представительства, работники могут быть уволены лишь по сокращению штата, а работодатель обязан их трудоустроить в других структурных подразделениях организации. Но практически такое трудоустройство осуществить невозможно или почти невозможно, если филиал или представительство организации находится в другой местности. В связи с этим правомерно предложенное Трудовым кодексом решение о прекращении трудового договора с такими работниками по правилам, предусмотренным для случаев ликвидации организации. В этих случаях увольнение осуществляется без обязательного трудоустройства, а работникам выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка, и за ними сохраняется средняя заработная плата на период не свыше трех месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия).

КЗоТ РСФСР, предусматривая продолжительность ежегодных отпусков и виды дополнительных отпусков, не содержал нормы о порядке их суммирования. Лишь в отношении работников организаций, находящихся в районах Крайнего Севера и в приравненных к ним местностях, указано, что им дополнительные отпуска предоставляются сверх установленных ежегодных отпусков (ст. 251 КЗоТ).

В течение длительного времени согласно Постановлению Верховного Совета РСФСР "О порядке введения в действие Закона РСФСР от 19 апреля 1991 года "О повышении социальных гарантий для трудящихся" до принятия нового российского законодательства об отпусках сохранялись порядок и условия предоставления дополнительных отпусков, существовавшие до этого закона; вопрос о суммировании отпусков регулировался разъяснением Минтруда России от 25 июня 1993 года. Смысл этого разъяснения сводился к следующему: базовым отпуском для суммирования дополнительных отпусков является отпуск продолжительностью 12 рабочих дней. В тех случаях, когда общая продолжительность отпуска менее 24 рабочих дней, предоставляется 24-дневный отпуск. Если же с учетом дополнительных отпусков его продолжительность более 24 рабочих дней, работник имел право на этот отпуск. Например, продолжительность отпуска за работу с вредными условиями труда - 12 рабочих дней, продолжительность дополнительного отпуска за стаж работы - три рабочих дня. Общая его продолжительность составляет 27 рабочих дней (12 + 12 + 3).

17 июля 1996 года Минтруда России отменило свое разъяснение от 25 июня 1993 года, поскольку оно было признано недействительным (незаконным) решением Верховного Суда Российской Федерации от 10 июня 1996 года. Согласно этому решению дополнительные отпуска должны присоединяться к ежегодному оплачиваемому отпуску установленной законом продолжительности. В настоящее время продолжительность этого отпуска - не менее 24 рабочих дней в расчете на шестидневную рабочую неделю (ст. 67 КЗоТ). Однако отмена разъяснения Министерства труда полностью не решила эту проблему, поскольку сохраняло свое действие Постановление Верховного Совета РСФСР от 19 апреля 1991 года, допускающее суммирование дополнительных отпусков и отпуска продолжительностью 12 рабочих дней и предоставляющее вместе с тем право всем организациям самостоятельно решать вопрос о суммировании дополнительных отпусков с основным ежегодным отпуском, исходя из своих финансовых возможностей. Практически вопрос о суммировании отпусков сводится к тому, за счет каких средств оно производится. Если за счет прибыли, ограничений нет. Чтобы суммировать дополнительные отпуска с ежегодным отпуском за счет средств, отнесенных на себестоимость продукции, данный порядок должен быть установлен законом. Эту задачу решает новый Трудовой кодекс. В нем предусматривается, что продолжительность ежегодных основного и дополнительных оплачиваемых отпусков работников максимальным пределом не ограничивается и при исчислении общей продолжительности ежегодного оплачиваемого отпуска дополнительные оплачиваемые отпуска суммируются с ежегодным основным оплачиваемым отпуском (ст. 120 ТК РФ).

Один из наиболее острых социальных вопросов в России - несвоевременная выплата заработной платы. КЗоТ РСФСР не предусматривал механизма, способствующего выполнению работодателем обязанности по выплате заработной платы. Была установлена лишь уголовная ответственность за невыплату заработной платы в течение более двух месяцев из-за корысти или иной личной заинтересованности. Доказать же эти мотивы для привлечения руководителя организации к уголовной ответственности во многих случаях не представляется возможным.

Отсутствие правовых норм в законодательстве о труде, способствующих своевременной выплате заработной платы, привело к неправомерному применению ст. 395 ГК РФ, устанавливающей ответственность за неисполнение денежного обязательства. К ответственности за неисполнение обязанности по своевременной выплате заработной платы, возложенной на работодателя в связи с заключением с работником трудового договора, применяли в ряде случаев гражданско - правовые санкции. Поэтому заслуживает внимания попытка законодателя предусмотреть в новом Трудовом кодексе механизм исполнения работодателем обязанности по своевременной выплате работникам заработной платы. Статья 234 ТК РФ предусматривает, что при нарушении работодателем установленного срока выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и других выплат, причитающихся работнику, работодатель обязан выплатить их с уплатой процентов (денежной компенсации) в размере не ниже одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не выплаченных в срок сумм за каждый день задержки, начиная со следующего дня после установленного срока выплаты по день фактического расчета включительно. Кроме того, учитывая социальное значение последствий невыплаты заработной платы, Трудовой кодекс устанавливает, что невыход на работу в связи с длительной невыплатой заработной платы является уважительной причиной. В случае задержки выплаты заработной платы на срок более пятнадцати дней работник имеет право, известив об этом работодателя в письменной форме, приостановить работу на весь период до выплаты задержанной суммы. Однако время приостановки работ не оплачивается, хотя она произошла по вине работодателя. Поэтому отсутствие оплаты за время приостановки может свести на нет эту меру воздействия на работодателя, поскольку работник, приняв решение приостановить работу, оказывается в весьма трудном материальном положении.

Действовавшее законодательство о труде содержало определенные пробелы, которые следовало бы устранить при принятии нового Трудового кодекса. Они, в частности, касаются регулирования вопросов банкротства, компенсации морального вреда и др.

В Законе о банкротстве не решен вопрос о руководителе организации, отстраненном от своей должности. Как известно, Федеральный закон от 8 января 1998 года "О несостоятельности (банкротстве)" предусмотрел различные процедуры, применяемые при банкротстве. К их числу относится процедура внешнего управления, цель которого - восстановить платежеспособность организаций. Одно из радикальных последствий внешнего управления - отстранение руководителя от должности. Если раньше отстранение руководителя от должности являлось правом внешнего управляющего, то по действующему Закону такое отстранение - обязанность внешнего управляющего. Однако Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" не решил вопрос о правовом статусе руководителя после отстранения его от должности. Здесь возможны различные ситуации: руководитель освобождается от занимаемой должности, его переводят на другую работу или восстанавливают на прежней должности после окончания процедуры внешнего управления. Все эти действия входят в полномочия собственника или уполномоченного им лица, которое заключило контракт с руководителем организации. Однако трудовое законодательство не предусматривает в числе оснований прекращения трудового договора (контракта) увольнение руководителя организации при проведении банкротства. Этот пробел устранен в Трудовом кодексе, который содержит дополнительное основание для прекращения трудового договора с руководителем организации: расторжение трудового договора в связи с отстранением от должности руководителя организации - должника в соответствии с Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)". (Статья 278 ТК РФ).

Что касается компенсации морального вреда при нарушении трудовых прав, то ранее она была предусмотрена лишь в случае увольнения без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения либо незаконного перевода на другую работу. Это правило было предусмотрено ст. 213 КЗоТ РСФСР в редакции Федерального закона от 17 марта 1997 года. Суды, рассматривая требования о компенсации морального вреда, строго придерживались этой статьи и выносили решение о компенсации при причинении физических и нравственных страданий лишь в случаях, предусмотренных КЗоТ. Вместе с тем до изменения редакции ст. 213 КЗоТ данным указанным Федеральным законом моральный вред мог возмещаться не только при незаконном увольнении и незаконном переводе, но и при неправомерном применении дисциплинарных взысканий, отказе от перевода на другую работу в соответствии с медицинскими рекомендациями и в других случаях, если гражданину причинены физические и нравственные страдания действиями, нарушающими его личные неимущественные права либо посягающими на принадлежащие ему другие нематериальные блага. Моральный вред возмещался со ссылками на ст. 151 и 152 Гражданского кодекса Российской Федерации, то есть применялись по аналогии нормы Гражданского кодекса ввиду отсутствия соответствующих норм в трудовом законодательстве. В этой связи заслуживает внимания предусмотренная в Трудовом кодексе общая норма о возмещении морального вреда вне зависимости от того, какими неправомерными действиями работодателя работнику причинены физические и нравственные страдания (ст. 237 ТК РФ). Данное решение, несомненно, усилит ответственность работодателя за соблюдение трудового законодательства, повысит защиту трудовых прав работника.

Один из основных вопросов, имеющих самое непосредственное отношение к защите трудовых прав работника, - основания расторжения трудового договора по инициативе работодателя. Новый Трудовой кодекс внес существенные изменения в перечень таких оснований. Давно было замечено, что нет никаких разумных доводов для сохранения в числе оснований расторжения трудового договора длительного непосещения работы вследствие временной утраты трудоспособности. Судебная практика уже продолжительное время последовательно придерживается правила: увольнение по причине временной нетрудоспособности возможно только в том случае, если отсутствие на работе заболевшего работника отрицательно сказывается на нормальной работе всей организации. В условиях же коллективного труда всегда имеется возможность заменить отсутствующего работника. Поэтому правомерно, что из статьи, предусматривающей основания расторжения трудового договора по инициативе работодателя, исключено такое основание, как временная длительная нетрудоспособность.

Корректировка была внесена в п. 8 ст. 33 КЗоТ. В условиях, когда Конституция Российской Федерации предусматривает охрану всех форм собственности, включая частную собственность, неправомерно устанавливать в качестве основания расторжения трудового договора совершение по месту работы хищения (в том числе мелкого) только государственного или общественного имущества, как это было предусмотрено в КЗоТ. Имущество любого работодателя в случае его хищения должно быть объектом защиты, в том числе и со стороны норм трудового законодательства. К такому выводу пришел Конституционный Суд Российской Федерации, рассматривая жалобы ОАО "Дятьковский хрусталь" и ряда других акционерных обществ на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 8 ч. 1 ст. 33 КЗоТ РФ.

Однако новый Трудовой кодекс пошел еще дальше, расширив возможности применения соответствующего основания. Трудовой договор может быть расторгнут по инициативе работодателя не только при совершении по месту работы хищения чужого имущества (в том числе мелкого), но и растраты или умышленного его уничтожения, повреждения, установленного вступившим в законную силу приговором суда или постановлением органа, уполномоченного на применение административных взысканий. Указанными изменениями Кодекс не ограничился. К имеющимся основаниям расторжения трудового договора по инициативе работодателя добавлены такие основания, как разглашение государственной, служебной, коммерческой или иной охраняемой законом тайны, ставшей известной работнику в связи с выполнением трудовых обязанностей; нарушение работником требований по охране труда, если эти нарушения повлекли тяжкие последствия (несчастный случай на производстве, авария, катастрофа) либо заведомо создавали реальную угрозу наступления таких последствий. Введено и такое нововведение, как разделение п. 2 ст. 33 КЗоТ на два самостоятельных основания: несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие состояния здоровья и несоответствие работника вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатом аттестации. Второе основание расторжения трудового договора применяется без выплаты работнику выходного пособия. КЗоТ РСФСР предусматривал такую выплату.

Новый Трудовой кодекс внес существенные изменения в порядок расторжения трудового договора по инициативе работодателя: предварительное согласие профсоюзного органа на увольнение работника по основаниям, предусмотренным КЗоТ, заменено процедурой учета его мнения. К основаниям, которые требуют учета мнения профсоюзного органа, относятся: сокращение численности или штата работников, несоответствие занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации, и повторное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание.

Новый Трудовой кодекс отражает общую тенденцию развития трудового законодательства, которая наряду с нормами, распространяемыми на всех работников, содержит положения, предусматривающие дифференциацию условий труда. Она определяется различными факторами: половозрастными особенностями (труд женщин, труд работников моложе 18 лет), природно - климатическими условиями (труд лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях), исполнением государственной и муниципальной службы (труд государственных служащих), профессиональными особенностями (труд работников транспорта, образования, медицинских работников и др.), спецификой трудовой функции (труд руководителя организации) и иными особенностями.

В Кодексе содержатся нормы, посвященные особенностям регулирования труда отдельных категорий работников, однако многие вопросы в них изложены весьма схематично. Регулирование их труда в полном объеме дает возможность решать этот вопрос в отраслевом нормативном акте наиболее высокого уровня - Трудовом кодексе, а также облегчает пользование соответствующими правовыми нормами, что особенно важно для правоприменительной практики. Нельзя не отметить, что дифференциация регулирования труда работников в Кодексе проведена не полностью. Неясно, какие критерии были приняты во внимание при определении круга работников, условия труда которых требуют правового регулирования на уровне Трудового кодекса. Так, в ТК РФ выделены особенности регулирования труда работников, направляемых на работу в дипломатические представительства и консульские учреждения Российской Федерации, а также в представительства федеральных органов исполнительной власти и государственных учреждений Российской Федерации за границей (глава 53), но в нем отсутствуют нормы, регулирующие особенности труда государственных служащих. Перечень таких пробелов можно продолжить.

Характеризуя Трудовой кодекс, необходимо отметить, что наряду с положениями, имеющими позитивное значение, в нем содержатся и нечеткие формулировки, и спорные решения по различным вопросам регулирования трудовых отношений. Задача по сбалансированию интересов работников и работодателей Кодексом полностью не выполнена, не обеспечена эффективная защита их трудовых прав. В Трудовом кодексе имеется специальный раздел "Социальное партнерство в сфере труда", который включает в себя главы "Общие положения", "Представители работников и работодателей", "Органы социального партнерства", "Коллективные переговоры", "Коллективные договоры и соглашения", "Ответственность сторон социального партнерства". Такое внимание к вопросам социального партнерства связано с его значением для регулирования трудовых отношений и обеспечения социального мира в интересах обеих сторон коллективного договора и соглашения. Новый Трудовой кодекс исходит из понимания социального партнерства как механизма, способствующего нахождению компромиссных решений с учетом интересов и работодателей, и работников. Закрепляя такие принципы социального партнерства, как полномочность представителей сторон, равноправие сторон, свобода выбора и обсуждение вопросов, составляющих содержание коллективных договоров, соглашений, добровольность принятия обязательств, реальность обеспечения принимаемых обязательств, Кодекс не полностью реализует эти принципы в конкретных правовых нормах, касающихся коллективных договоров, соглашений. Так, ст. 40 ТК РФ обязывает работников и работодателей, если они начали коллективные переговоры, подписать коллективный договор, хотя его участники не достигли соглашения по всем вопросам. Коллективный договор подписывается на согласованных условиях, а по неурегулированным разногласиям продолжаются переговоры.

Обязательное заключение коллективного договора при отсутствии общей позиции по многим его положениям противоречит сущности социального партнерства, формализует коллективно - договорную практику, когда признается правомерным подписание коллективного договора только по некоторым, не всегда существенным условиям.

В Трудовом кодексе весьма неоднозначно решен вопрос о срочных трудовых договорах. С одной стороны, из числа условий заключения срочного трудового договора исключены "интересы работника". Такое исключение оправданно, поскольку "интересы работника" как условие для заключения срочного трудового договора - наименее четкий критерий. Известно, что интерес работника проявляется при заключении любого трудового договора. Нельзя не учитывать, что непредоставление работнику работы на условиях трудового договора, заключенного на неопределенный срок, вынуждает его согласиться на заключение срочного трудового договора. Интересы работника, как показала практика применения трудового законодательства, - наиболее массовое условие заключения срочного трудового договора. С другой стороны, ТК РФ значительно расширяет в нарушение международно - правовых норм возможность заключения срочного трудового договора. Во-первых, допускается увеличение его срока по сравнению с установленным общим правилом - не более пяти лет; во-вторых, по инициативе работодателя или работника (вряд ли работник будет проявлять такую инициативу) срочный трудовой договор может заключаться и в тех случаях, когда трудовые отношения могут быть установлены на неопределенный срок. Так, ст. 59 ТК РФ предусматривает, что срочный трудовой договор может быть заключен с лицами, поступающими на работу в организации - субъекты малого предпринимательства с численностью до 40 работников (в организации розничной торговли и бытового обслуживания - до 25 работников), с пенсионерами по возрасту и др.

Практически ТК РФ открывает возможности для законодателя расширять случаи заключения срочных трудовых договоров, поскольку указывает, что срочный трудовой договор заключается в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, иными федеральными законами. Слово "иное" означает, что срочный трудовой договор может заключаться и в тех случаях, когда это не вызывается характером предстоящей работы или условиями ее выполнения.

Не до конца проработаны в ТК РФ положения, касающиеся испытания при приеме на работу. Нельзя считать обоснованным, что ТК РФ в отличие от действующего КЗоТ РСФСР не предусматривает исчерпывающего перечня круга работников, для которых не может быть установлено испытание при приеме на работу. Следовательно, всегда имеется возможность расширить круг таких лиц. Среди лиц, которых нельзя принимать на работу с испытанием, ТК РФ не предусматривает тех, кому не исполнилось 18 лет. Нетрудно прогнозировать, что такие лица, если они принимаются на работу с испытательным сроком, будут увольняться как не выдержавшие испытание в первую очередь, так как у них отсутствует соответствующий опыт работы и надлежащая квалификация, приобретаемая в процессе практической деятельности.

Вряд ли можно согласиться с предлагаемым в ТК РФ порядком привлечения работников к сверхурочной работе с их согласия по основаниям, указанным в Кодексе. Следовательно, отсутствие согласия исключает возможность привлечения их к сверхурочным работам (ст. 99). Однако привлечение к сверхурочным работам по основаниям, предусмотренным в Кодексе (производство работ, необходимых для обороны страны, производство общественно необходимых работ по водоснабжению и др.), не может быть поставлено в зависимость от согласия работника. Это чрезвычайные обстоятельства.

Непонятно, почему дисциплинарное взыскание, как указывает Трудовой кодекс (ст. 193), применяется не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника или пребывания его в отпуске, а также времени, необходимого на учет мнения представительного органа работника. Кодекс не предусматривает учет мнения представительного органа работников при наложении дисциплинарного взыскания. Это единоличное право работодателя.

Нуждается в доработке и глава "Особенности регулирования труда лиц, работающих по совместительству". В ней содержится ст. 287, предусматривающая, что гарантии и компенсации, установленные для лиц, работающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, предоставляются работникам только по основному месту работы. Такое правило КЗоТ РСФСР (ст. 251) и Закон Российской Федерации от 19 февраля 1993 года "О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях" не предусматривали. Более того, основываясь на этих законах, Верховный Суд Российской Федерации в своем решении от 5 ноября 1999 года признал незаконным п. 7 Положения об условиях работы по совместительству, утвержденного Постановлением Госкомтруда СССР, Министерства юстиции СССР и Секретариата ВЦСПС от 9 марта 1989 года, которым не признавалось право совместителей, работающих в районах Крайнего Севера и отдаленных местностях, приравненных к этим районам, на районный коэффициент и процентные надбавки (северные) к заработной плате.

5. ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО О СОЦИАЛЬНОМ ОБЕСПЕЧЕНИИ И СОЦИАЛЬНОМ СТРАХОВАНИИ

Ключевой проблемой законодательства о социальном обеспечении является невозможность в условиях жестких бюджетных ограничений финансировать закрепленные законодательством социальные льготы в полном объеме. Решением данной проблемы является правовое закрепление адресных форм социальной помощи в действующем законодательстве, создание правового регулирования накопительной пенсионной системы.

С 1 января 2002 г. вступили в силу 4 закона по пенсионной реформе, определяющие основные параметры пенсионной системы с учетом введения накопительной составляющей, а также устанавливающие источник ее финансирования:

Федеральный закон от 15 декабря 2001 года № 167-ФЗ “Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации”, регулирующий отношения в системе обязательного пенсионного страхования;

Федеральный закон от 17 декабря 2001 года № 173-ФЗ “О трудовых пенсиях в Российской Федерации”, устанавливающий основания возникновения и порядок реализации права граждан Российской Федерации на трудовую пенсию;

Федеральный закон от 15 декабря 2001 года № 166-ФЗ “О государственном пенсионном обеспечении в Российской Федерации”, устанавливающий основания возникновения и порядок предоставления пенсий по государственному пенсионному обеспечению, финансируемых за счет общих налогов из федерального бюджета;

Федеральный закон от 31 декабря 2001 года № 198-ФЗ “О внесении дополнений и изменений в Налоговый кодекс Российской Федерации и в некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах”, которыми уточняется концепция налогообложения единым социальным налогом (взносом) путем предоставления налогоплательщику налогового вычета по единому социальному налогу (взносу) на сумму страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, устанавливаемых пенсионным законодательством Российской Федерации.

В первом чтении Государственной Думой РФ принят законопроект “Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации”.

Условием успешной реализации данного пакета законов является создание правовых условий для формировании эффективного механизма функционирования частных пенсионных фондов, создания условий для их конкуренции и устойчивости на рынке, что подразумевает вступление в действие в полном объеме Федерального закона № 156-ФЗ от 29.11.2001 "Об инвестиционных фондах" (переходные положения статьи 64), принятие Федерального закона "Об инсайдерской информации", принятие новой редакции Федерального закона "О рынке ценных бумаг", внесение поправок, предусматривающих защиту инвесторов при формировании пенсионных накоплений, в Федеральный закон № 46-ФЗ от 05.03.1999 "О защите прав инвесторов на рынке ценных бумаг”.На основе указанного пакета первоочередных законов в ближайшие годы также должна быть проведена работа по принятию подзаконных актов.

6. ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО О ФИНАНСАХ

6.1. Налоговый кодекс

Действующее на данный момент налоговое законодательство, в соответствии со статьей 1 части 1 Налогового Кодекса состоит из самого Кодекса а также принятых в соответствии с ним федеральных законов, законов и иных нормативных правовых актов о налогах и сборах субъектов Российской Федерации, а так же нормативных правовых акты органов местного самоуправления о местных налогах и сборах. В связи с чем, первостепенно, при проведении анализа законодательства о налогах и сборах с точки зрения преемственности и взаимной непротиворечивости, необходимо обратить внимание на соответствие положений данных нормативных документов основополагающим признакам, определенным Конституцией РФ.

Так, статьей 23 Конституции РФ определяется принцип неприкосновенности частной жизни физического лица, кроме того, пунктом 1 статьи 24 Конституции РФ определено, что сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускаются. Однако, в соответствии с положениями статьи 86.2 части первой Налогового Кодекса, организациям или уполномоченным лицам, связанным с проведением налогового контроля за расходами физического лица, вменяется в обязанность направлять в налоговые органы информацию о совершенных физическим лицом сделках, связанных с имуществом, расходы на приобретение которого контролируют налоговые органы. Причем данные организации не являются органами государственной власти, которым исключительно в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств предоставлено право проведения оперативно-розыскных мероприятий. В свою очередь уполномоченные лица данных организаций не являются должностными лицами вышеназванных органов. А самое главное, ни организации, ни их уполномоченные лица не имеют в обосновании своих действий какого-либо судебного решения. То есть предоставляя налоговым органам информацию о совершенных физическим лицом сделках, без обязательного получения согласия данного физического лица на сбор подобной информации, организации, которым это вменяется в обязанность нарушают принцип неприкосновенности частной жизни. Фактически положения статьи 86.2 Налогового Кодекса вменяют в обязанность определенному кругу лиц совершение действий противоречащих Конституции РФ.

Кроме того, пунктом 1 статьи 19 Конституции РФ определено равенство всех граждан перед законом и судом. Помимо этого, пункт 2 той же статьи предусматривает государственные гарантии равенства прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств. Тем не менее, согласно положениям статьи 106 Налогового Кодекса налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое данным Кодексом установлена ответственность. Однако, главой 16 части 1 Налогового Кодекса “Виды налоговых правонарушений и ответственность за их совершение” не предусмотрено ни одного вида налоговых правонарушений, за которые могли бы быть привлечены должностные лица государственного органа. Следовательно, виновно совершенное противоправное деяние должностного лица налогового органа налоговым правонарушением не признается.

То есть прямой ответственности налоговых и таможенных органов, органов государственных внебюджетных фондов, органов налоговой полиции, а также их должностных лиц Кодекс не устанавливает, что подтверждается положениями статей 35, 37, 102, 103 Части 1 Налогового Кодекса носящие исключительно отсылочный характер. В этих нормах непосредственно не определяется ответственность государственных органов и их должностных лиц за совершение виновных противоправных деяний повлекших за собой причинение убытков как налогоплательщику, так и бюджетам вех уровней. В соответствии с положениями вышеназванных статей за причинение убытков налогоплательщику, налоговому агенту или их представителям в результате совершения неправомерных действий налоговые органы и таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов, органы налоговой полиции, а также их должностные лица несут ответственность, предусмотренную федеральными законами. Фактически нормами Налогового Кодекса государственные органы и их должностные лица освобождены не только от материальной, но и в принципе от любой ответственности за совершение противоправных деяний в налоговой сфере. То есть государственными органами и их должностными лицами не могут быть совершены налоговые правонарушения, и все их деяния могут быть классифицированы в качестве правонарушения исключительно в других областях права. Исходя из чего, получается, что в Налоговом Кодексе напрямую ответственность за нарушения законодательства о налогах и сборах установлена исключительно для налогоплательщиков. Возникающее отсюда неравенство сторон перед Налоговым Кодексом противоречит принципу определенному в статье 19 Конституции РФ.

В соответствии со ст.ст. 71, 75 Конституции РФ установление федеральных налогов и сборов отнесено к исключительной компетенции федерального законодательного органа. Кроме того, в соответствии с ч.1 п.5 ст.3 Налогового Кодекса РФ, федеральные налоги и сборы устанавливаются, изменяются или отменяются только Налоговым Кодексом РФ. Однако, следует иметь ввиду, что согласно статье 5 Федерального Закона “О введении в действие Части первой Налогового Кодекса Российской Федерации” (в редакции Федерального Закона № 155-ФЗ от 09.07.99 г.) до введения в действие Части второй Налогового Кодекса РФ ссылки в п.5 ст.3 НК РФ на положения Налогового Кодекса приравниваются к ссылкам на Закон РФ “Об основах налоговой системы в Российской Федерации” и отдельные законы о налогах, устанавливающие порядок уплаты конкретных налогов.

То есть, Конституция РФ исключает возможность установления налогов и сборов органами исполнительной власти. Конституционное требование об установлении налогов и сборов только и исключительно в законодательном порядке представляет собой один из принципов правового демократического государства и имеет своей целью гарантировать, в частности, права и законные интересы налогоплательщика от произвола и несанкционированного вмешательства исполнительной власти.

Данное положение подтверждено Постановлением Конституционного Суда РФ от 11 ноября 1997 г. № 16-П “ По делу о проверке конституционности статьи 11 (1) Закона Российской Федерации от 1 апреля 1993 года “О Государственной границе Российской Федерации” в редакции от 19 июля 1997 года”, в котором указано, что установление федеральных налогов и сборов относится к исключительным полномочиям федерального законодательного органа, и что установить налог или сбор можно только Законом.

В этой связи, прямое указание в статье 53 Налогового кодекса РФ на возможность делегирования полномочий в области установления ставок федеральных налогов Правительству Российской Федерации фактически является несоответствием Конституции РФ. То есть, отнесение к ведению Правительства Российской Федерации установления существенных элементов налогового обязательства не соответствует закрепленному действующим законодательством разграничению полномочий между органами законодательной власти.

Особый интерес представляет положение, которое в Конституции РФ (статья 57) и Налоговом Кодексе (пункт 2 статья 5) сформулировано достаточно широко - нормы, ухудшающие положение участников налоговых отношений обратной силы не имеют. Сама категория "ухудшения" (как, кстати, и "улучшения") это категория оценочная и в каждом конкретном случае она должна получать соответствующую оценку судебными органами, так как по этому вопросу у участников налоговых отношений и у налоговых органов может складываться разное мнение.

Представляется, что "ухудшение положение участника налоговых отношений", в первую очередь означает увеличение для него налогового бремени, в частности, в случаях, когда происходит ликвидация налоговых льгот, расширение налогооблагаемой базы, изменение масштаба и единицы налога, изменение источника уплаты налога и др.

Однако ухудшение может и не иметь чисто экономических последствий, но положение участника все равно изменяется не в лучшую сторону, например, в результате сокращения налогового периода, ужесточения учета или установления дополнительной налоговой отчетности, установления новых условий налоговых отсрочек, рассрочек и налогового кредитования, установления новых дополнительных условий для подтверждения и обоснования льгот, введение авансирования по уплате налогов, изменение очередности их уплаты в бюджет и т.д. и т.п.

Иными словами речь идет об установлении границ этого "ухудшения", однако судебная практика по этому вопросу очень скупа и касается в основном бесспорных ситуаций, когда права налогоплательщиков нарушались фактически в условиях произвола.

Между тем представляется, что при определении реальности ухудшения положения участника налоговых отношений приоритет должен отдаваться субъективному пониманию этой ситуации самим участником, так как никто не может решать за другого - стало ему лучше или хуже. Тем не менее, учитывая современные условия судопроизводства участник налоговых отношений должен в суде доказать действительность ухудшения своего имущественного положения или представить суду факты возникновения у него новых обязанностей.

Кроме неопределенности в применении понятия “ухудшение положения” в Налоговом Кодекс имеется и другие неточности, связанные с использованием/не использованием различных определений.

Так, в Налоговом Кодексе многократно, в различных словосочетаниях упоминается слово “вина” и “виновность” без толкования понятия “вины” в налоговом правонарушении. Дана отсылка только на формы вины (статья 110 Кодекса), не раскрывая сути этого понятия в налоговых отношениях, и, соответственно, не раскрывая сути оснований ответственности сопричастной организации.

Согласно пункту 4 статьи 110 “Вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц, либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения”.
Применяя слово “вина” к организации законодатель, тем самым для понятия “вины” в налоговом праве подразумевает иное толкование, чем принято в уголовном праве. Где вина есть психическое отношение лица к совершенному им общественно опасному деянию и наступившим в результате этого вредным последствиям, в котором проявляется его отрицательное отношение к интересам (ценностям), охраняемым уголовным законом от преступных посягательств.

Вместе с тем, толкование формы вины (статьи 110 Кодекса) законодатель дает аналогичное принятому в уголовном праве (статьи 25 и 26 Уголовного Кодекса РФ).

Указанная неопределенность в толковании вины в налоговом праве усугубляется тем, что законодатель не установил понятия вреда (ущерба) в налоговой сфере. Иначе говоря, не установил тех интересов и ценностей, которые охраняются налоговым законом от противоправных посягательств.

При указанных обстоятельствах исключается возможность иметь однозначное толкование по конкретному делу:

а) наличия вины в налоговом правонарушении;

б) наличия определенной формы вины в налоговом правонарушении;

б) свидетельств того, что форма вины лица выяснена;

Соответственно, исключается возможность иметь однозначное толкование наличия оснований ответственности сопричастной организации.

При производстве дела о налоговом правонарушении на налоговые органы возложена обязанность доказывания обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности налогоплательщика в его совершении (ст. 108 п. 6 Кодекса). При чем, данная обязанность возложена на налоговые органы в условиях неопределенности критериев доказывания наличия конкретной формы вины лица, а также неопределенности критериев доказывания наличия оснований ответственности сопричастной организации.

В то же время, положениями статьи 110 Налогового Кодекса с учетом тех критериев, по которым нет их однозначного толкования, различаются формы вины при совершении налогового правонарушения, различаются размеры финансовой ответственности налогоплательщиков за совершение налоговых правонарушений, установленных в главе 16 (т.е. в статьях 116-20, 122-126, 128-129.1 Кодекса).

Таким образом, законодатель по-прежнему оставляет налоговые и судебные органы в условиях разрешения налоговых споров с произвольными критериями, по которым оценивается ответственность налогоплательщиков и иных обязанных лиц.

Указанная неопределенность правового содержания рассматриваемых положений противоречит общеправовым принципам юридической ответственности.

Между тем критерий определенности правовой нормы как конституционное требование к законодателю был сформулирован в постановлении Конституционного Суда РФ от 25 апреля 1995 года по делу о проверке конституционности статьи 54 Жилищного кодекса РСФСР.

Общеправовой критерий определенности, ясности, недвусмысленности правовой нормы вытекает из конституционного принципа равенства всех перед законом и судом (статья 19, часть 1, Конституции РФ), поскольку такое равенство может быть обеспечено лишь при условии единообразного понимания и толкования нормы всеми правоприменителями.

Несоблюдение этих требований в Налоговом Кодексе привело к тому, что у налоговых органов сохранены широкие дискреционные полномочия, дающие возможность фактического расширения оснований привлечения к ответственности налогоплательщиков. В тоже время сохранены препятствия к изобличению виновного налогоплательщика.

При таких обстоятельствах в отношении налогоплательщика, которому вменяется ответственность по правилам Налогового Кодекса, государственная защита его прав не гарантирована, вопреки статьи 2 и пункта 1 статьи 45 Конституции РФ.

Статья 2 “Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства”.

Статья 45 “1. Государственная защита прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации гарантируется”.

Перечисленные пробелы, неопределенность и противоречие в Налоговом Кодексе подтверждают, что условие привлечения к ответственности только виновных лиц механизма реализации этого принципа не имеет.

Поэтому с 1999 года, т.е. с введением Налогового Кодекса, фактически продолжают действовать указания Высшего Арбитражного Суда РФ предыдущих лет. Когда в практике арбитражных судов и органов налоговой службы ответственность за нарушение законодательства о налогах и сборах применялась без наличия вины налогоплательщика.

Указанные обстоятельства делают недопустимым применение ответственности по статьям главы 16 Кодекса до тех пор, пока законодатель не введет нормы устанавливающие понятие вреда (ущерба) в налоговой сфере, понятие “вины” в налоговом правонарушении, критерии свидетельств того, что форма вины лица выяснена, однозначное толкование оснований ответственности сопричастной организации.

Из вышесказанного вытекает и следующая проблема применения положений Налогового Кодекса.

Статьями 6 и 7 Уголовного Кодекса РФ установлены принципы справедливости и гуманизма. Одновременно, положениями Уголовно-процессуального Кодекса РФ предусмотрен учет смягчающих и отягчающих обстоятельств, применяемых к лицу обвиняемому в преступлении, но не к налогоплательщику, обвиняемому в налоговом правонарушении, при возложении на него ответственности по статьям главы 16 Налогового Кодекса. Дополнительно это подтверждается положениями статьи 108 Налогового Кодекса “Общие условия привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения”, в которой не нашли отражения требования уголовного права.

Только в суде при рассмотрении дела о взыскании санкций учитываются смягчающие и отягчающие обстоятельства, установление которых возложено на суд (статья 112 Налогового Кодекса), увеличиваются или уменьшаются налоговые санкции в виде денежных взысканий (штрафов) в размерах, предусмотренных статьями главы 16 Кодекса (статья 114 Налогового Кодекса).

При этом решения суда в отношении увеличения или уменьшения налоговых санкций, установленных статьям главы 16 Кодекса, подлежат принятию в вышеописанных условиях неопределенности.

А именно в условиях, когда законодатель не установил понятие “вины” в налоговом правонарушении, не установил критерии свидетельств того, что форма вины лица выяснена, не установил однозначного толкования оснований ответственности сопричастной организации.

Условия неопределенности для принятия решения об ответственности налогоплательщика усугубляется и тем, что законодатель не установил интересов и ценностей, охраняемых налоговым законом от противоправных посягательств (нет понятия вреда (ущерба) в налоговой сфере).

Поскольку критерии доказывания по делу о налоговом правонарушении законодателем установлены только частично, то у правоприменителей нет достаточных юридических оснований для оценок, позволяющих применять к налогоплательщику = нарушителю меры справедливые, чтобы эти меры принуждения квалифицировать, как разумные и достаточные.

Тем самым законодатель вынуждает правоприменителей строить справедливость не на нормах права, а на субъективных оценках и предпочтениях.

Неопределенность содержания правовых норм, допускает возможность, с одной стороны, неограниченного усмотрения в процессе правоприменения и неизбежно ведет к произволу, а значит к нарушению принципов равенства, а также верховенства закона.

С другой стороны, в таких условиях возможно применение не минимума мер, необходимых для защиты государства и общества от налоговых правонарушений и их предупреждения, а максимума мер разрешенных налоговому и иному контролирующему органу по правилам главы 16 Кодекса.

При таких обстоятельствах любые оговорки в Кодексе бессильны дать основания для квалификации принимаемых к налогоплательщику мер, как справедливые, разумные и достаточные. Поэтому оказываются не реализуемы справедливые нормы. Например:

а) Обязанность должностных лиц налоговых органов “корректно и внимательно относиться к налогоплательщикам, их представителям и иным участникам налоговых правоотношений, не унижать их честь и достоинство” (пункт 3 статьи 33 Налогового Кодекса).

В условиях, когда должностным лицам налоговых органов не установлено принципиально важных критериев для правильных и точных оценок, не ясна и мера того, что считать “корректным и внимательным”.
б) “Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица” (абзацы 2 и 3 пункта 6 статьи 108 Налогового Кодекса).

В условиях, когда для понятия “виновности” однозначного толкования нет, то не ясны и рамки, мера неустранимого сомнения в виновности.

Независимо от упомянутых и иных справедливых оговорок в Кодексе надлежит применению наказание, несоразмерное характеру и степени общественной опасности налогового правонарушения, т.к. нет понятия “вреда” в налоговой сфере.

Кроме того, независимо от упомянутых и иных справедливых оговорок в Кодексе надлежит применению наказание, несоразмерное обстоятельствам его совершения и личности нарушителя, т.к. достаточных критериев доказывания по делу законодателем не установлено.

Поэтому сразу два понятия уголовного права становятся неприменимы в налоговом праве, исключая применение:

принципа справедливости: ответственность и иные меры воздействия к лицу, совершившему налоговое правонарушение, должны соответствовать характеру и степени общественной опасности налогового правонарушения, обстоятельствам его совершения и личности виновного;

принципа гуманизма: применение минимума принудительных мер, необходимых для защиты личности, общества и государства от противоправных посягательств, и предупреждения налоговых правонарушений (статьи 6 и 7 Уголовного Кодекса РФ).

Это противоречит указаниям Конституционного Суда Российской Федерации от 11.03.98 №8-П и от 15.07.99 №11-П, установившим, что санкции штрафного характера, исходя из общих принципов права, должны отвечать вытекающим из Конституции РФ требованиям справедливости и соразмерности.

Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Вышеперечисленные недостатки Налогового Кодекса свидетельствуют о том, что этот закон, по сравнению с Уголовным Кодексом, умаляет права и свободы налогоплательщика, как человека и гражданина (вопреки пункту 2 статьи 55 Конституции РФ).

Более того, в отношении прав налогоплательщика вводятся ограничения, не имеющие отношения к конституционно допустимым (пункт 3 статьи 55 Конституции РФ).

“Статья 55

2. В Российской Федерации не должны издаваться законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина.

3. Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства”.

Кроме того, в качестве одного из факторов ограничивающих возможность полноценного и правомерного применения норм Налогового Кодекса выступает следующий проблемный вопрос. Суть которого заключается в том, что права налогоплательщика не являются непосредственно действующими, не определяют смысл и содержание применение к нему ответственности.

Право налогоплательщиков “представлять налоговым органам и их должностным лицам пояснения по исчислению и уплате налогов, а также по актам проведенных налоговых проверок” (пункт 7 части 1 статьи 21 Налогового Кодекса) не обеспечено соответствующими обязанностями должностных лиц налоговых органов, вопреки пункта 2 статьи 22 Налогового Кодекса.

Возлагая ответственность на налогоплательщика, налоговая инспекция, таможенные органы, органы налоговой полиции, органы государственных внебюджетных фондов не обязаны доказывать ошибочность аргументов в не принятых возражениях налогоплательщика, излагаемых в его пояснениях по актам налоговых проверок (статьи 32, 33, 34, 341, 36 Налогового Кодекса).

Решающее значение в воспитании законопослушания и в предупреждении налоговых правонарушений имеет психическое отношение лица к собственным ошибкам, а не к позиции оппонента.

Осознание вины налогоплательщиком возможно не на обстоятельствах правоты налогового органа, а на обстоятельствах того, в чем, конкретно, налогоплательщик не прав во вменяемых ему деяниях.

Только такой подход к смыслу и содержанию применения ответственности за налоговые правонарушения будет содействовать укреплению законности, как среди налогоплательщиков, так и среди должностных лиц налоговых органов.

Диспозиция норм регулирующих производство по делу о налоговом правонарушении, т.е. статьи 101 и 101.1 Кодекса допускает произвольное, на усмотрение налогового органа толкование того, что возражения налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента (иного обязанного лица, применительно ст. 101.1) им рассмотрены.

В силу указанных норм достаточным условием того, что бы рассмотрение возражений проверяемого толковать состоявшимся, является его присутствие на таком рассмотрении, либо доказательство его неявки на рассмотрение собственных возражений (то есть заблаговременное извещение о времени и месте рассмотрения материалов проверки), при том независимо от причин такой неявки.

Рассмотрение органом, осуществляющим налоговую проверку возражений проверяемого, само по себе еще не означает для этого органа обязательности доказывания ошибочности отклоненных аргументов проверяемого. Тем более не означает обязанности доказывать ошибочность отклоненных аргументов со ссылкой на конкретные требования нормативных правовых актов, которые проверяемым нарушены и со ссылкой на материалы проверки.

Иначе говоря, нормы регулирующие производство по делу о налоговом правонарушении (статьи 101 и 101.1) не обязывают проверяющих, при отклонении ими аргументов проверяемого, принимать законное и обоснованное решение.

Нормы статьи 100 “Оформление результатов выездной налоговой проверки” нацеливает проверяющих на доказывание только правоты собственной позиции:

“2. В акте налоговой проверки должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, или отсутствие таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи настоящего Кодекса, предусматривающие ответственность за данный вид налоговых правонарушений.

3. Форма и требования к составлению акта налоговой проверки устанавливаются Министерством Российской Федерации по налогам и сборам”.

Инструкция, утвержденная приказом Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 31.03.99 №52 "О порядке составления акта выездной налоговой проверки и вынесения решения по результатам рассмотрения ее материалов" (Минюст №1768 28.04.99), также не устанавливает обязанности доказывания ошибочности отклоненных аргументов проверяемых.

Возможность возложения ответственности на налогоплательщика (на иное обязанное лицо) без доказывания ошибочности отклоненных аргументов в его пользу делает бессмысленным право налогоплательщика (иного обязанного лица) представлять налоговым органам и их должностным лицам пояснения по актам проведенных налоговых проверок (пункт 7 части 1 статьи 21 и пункт 2 статьи 24 Налогового Кодекса).

Такое ограничение конституционных прав и свобод налогоплательщика (иного обязанного лица), как человека и гражданина является одним из препятствий укреплению законности и предупреждению правонарушений в сфере экономической деятельности.

По действующему законодательству государственные органы, участвовавшие в налоговой проверке, не обязаны доказывать ошибочность отклоненных аргументов налогоплательщика или иного обязанного лица на стадии судебного разбирательства споров по налоговым правонарушениям.

В этом случае на государственный орган возложена обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия его акта (пункт 1 статьи 53 АПК РФ). Эта обязанность обуславливает иные последствия по сравнению с кругом действий по доказыванию ошибочности отклоненных аргументов налогоплательщика или иного обязанного лица.

Отличие в том, что только собственные ошибки, сознаваемые лицом способны привести его к осознанию собственной вины.

Поэтому решению арбитражного суда не в пользу налогоплательщика всегда сопутствует не осознание им собственной вины (во-первых, нет такого понятия, во-вторых, нет действий, приводящих к осознанию собственной вины), а осознание бессилия защиты своих конкретных прав и интересов. Такая безусловная оценка налогоплательщиком своей позиции, т.е. независимая от правоты по сути спора, воспитывает неуважение к закону.

Только в производстве по уголовному делу (например, о налоговом преступлении) у налоговых и других государственных органов, участвовавших в налоговом контроле, возникает необходимость доказывать ошибочность отклоненных аргументов налогоплательщика или иного обязанного лица, что логически вытекает из положений УПК РФ.

В соответствии с нормами УПК РФ лицо, производящее дознание, следователь, прокурор и суд обязаны принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, выявить как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого, а также смягчающие и отягчающие его ответственность обстоятельства.

Следовательно, на стадии досудебного разбирательства по налоговому правонарушению право налогоплательщика (иного обязанного лица) представлять налоговым органам и их должностным лицам пояснения по актам проведенных налоговых проверок не является непосредственно действующим, не определяет содержание обязанностей налоговых органов, что, как уже отмечалось, противоречит пункту 2 статьи 22 Налогового Кодекса. А, кроме того, противоречит статье 18 Конституции РФ:

“Права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием”.

Исходя из чего, статьи 32, 33, 34, 341, 36, 100, 101, 101.1 Налогового Кодекса подлежат приведению в соответствие статьям 18, 19 и 45 Конституции РФ.

В части ограничения положениями Налогового Кодекса прав налогоплательщиков, существует еще один достаточно принципиальный вопрос. Основным тезисом которого является утверждение, что для права налогоплательщиков на представительство в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах не установлены полномочия их защиты, т.е. налоговых адвокатов, других юристов, аудиторов и иных представителей.

Одновременно, не определены обязанности налоговых и других контролирующих органов в отношении ходатайств таких представителей.

В указанных вопросах налогоплательщик находится в худшем положении, по сравнению с лицом, подозреваемым или обвиняемым в налоговом преступлении.

В отличие от уголовного закона ответственность за совершение налоговых правонарушений применяется к налогоплательщику в условиях, когда такое лицо не наделено правом заявлять ходатайства об установлении обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела. В свою очередь налоговые и другие контролирующие органы не обязаны рассматривать такие ходатайства.

Тем самым законодатель допускает возможность привлечения налогоплательщика к ответственности при необоснованном отказе в рассмотрении обстоятельств, которые могут иметь значение для дела.

В налоговом споре в досудебном порядке состязаются оппоненты,
с одной стороны, налоговый или иной контролирующий государственный орган с полномочиями установленными Кодексом, с другой стороны, налогоплательщик, у которого прав меньше, чем у обвиняемого в преступлении и (или) представитель налогоплательщика, полномочия которого Кодексом не определены.

Такое различие в процессуальных правах предполагает ущемление в возможностях защиты прав и охраняемых законом интересов налогоплательщика.

Указанные выше юридические преимущества должностных лиц государственных органов перед налогоплательщиком и его представителем свидетельствует о процессуальном неравноправии сторон, ограничении принципа состязательности сторон в ходе досудебного разрешения налогового спора, об ущемлении конституционных прав налогоплательщика, как человека и гражданина (ст. 19 и 45 п.1 Конституции РФ).

Поэтому полномочия представителей налогоплательщика, а также обязанности государственных органов в отношении таких представителей должны быть урегулированы Налоговым Кодексом.

Помимо противоречий Налогового Кодекса Конституции РФ при проведении анализа законодательства о налогах и сборах с точки зрения преемственности и взаимной непротиворечивости, ни чуть не в меньшей степени проявляются противоречия между различными главами самого Налогового Кодекса.

Следует отметить некоторые противоречия между главой 21 и главой 25 Налогового Кодекса РФ.

Так, положениям статьи 167 "Момент определения налоговой базы при реализации (передаче) товаров (работ, услуг)" главы 21 установлена возможность определения данного момента в зависимости от принятой налогоплательщиком учетной политики для целей налогообложения:

- для налогоплательщиков, утвердивших в учетной политике для целей налогообложения момент определения налоговой базы по мере отгрузки и предъявлении покупателю расчетных документов, - день отгрузки (передачи) товара (работ, услуг);

- для налогоплательщиков, утвердивших в учетной политике для целей налогообложения момент определения налоговой базы по мере поступления денежных средств - день оплаты отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг).

В то же время согласно положениям главы 25 все налогоплательщики (за исключением банков ( в редакции Федерального закона от 29.05.2002 г. N 57-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации")) обязаны использовать метод начисления при учете доходов. И только лишь определенная категория налогоплательщиков, имеющих в среднем за предыдущие четыре квартала сумму выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета НДС и налога с продаж, не превышающей одного миллиона рублей за каждый квартал (п. 1 ст. 273 НК РФ), имеет право использовать кассовый метод при учете доходов в целях налогообложения налогом на прибыль организаций.

Таким образом, даже в ситуации, когда налогоплательщик выбрал для себя дату возникновения обязанности по уплате НДС по мере получения денежных средств (то есть кассовый метод), в целях налогообложения прибыли доход будет считаться полученным, несмотря на фактическое отсутствие дохода у налогоплательщика.

Общее правило о применении метода начисления при налоговом учете доходов и расходов входит в противоречие с предоставлением налогоплательщику права перейти на исчисление ежемесячных авансовых платежей исходя из фактически полученной прибыли (статья 286 Налогового Кодекса). Естественно, налогоплательщикам будет выгодно платить налог с реально полученного, а не с начисленного по правилам налогового учета дохода. Но в таком случае организации придется наряду с налоговым учетом доходов и расходов по методу начисления вести также налоговый учет доходов и расходов по кассовому методу для определения величины фактически полученной прибыли.

То есть возникает ситуация, при которой положения одной главы Налогового Кодекса (главы 25) пусть не запрещают, но делают бессмысленным применение на практике положений другой главы (21 “Налог на добавленную стоимость”). В данной ситуации целесообразно либо ввести ограничения по сумме выручки в обеих главах, либо вообще снять данные ограничения.

Дополнительно, в части применения положений статьи 273 главы 25 Налогового Кодекса, внесенные Федеральным законом от 29.05.2002 г. N57-ФЗ изменения в данную статью в отношении коммерческих банков требуют дополнительных уточнений.

Так, в старой редакции содержится следующая норма: “Организации имеют право на определение даты получения дохода (осуществления расхода) по кассовому методу, если в среднем за предыдущие четыре квартала сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) этих организаций без учета налога на добавленную стоимость и налога с продаж не превысила одного миллиона рублей за каждый квартал”.

В новой же редакции положения данной статьи выглядят следующим образом:

“Организации (за исключением банков) имеют право на определение даты получения дохода (осуществления расхода) по кассовому методу … (далее как в старой редакции)”.

Внесенным изменениям нельзя дать однозначную трактовку. Законодатель, дополняя существующую норму, видимо подразумевал, что коммерческие банки должны иметь право определения даты получения дохода (осуществления расхода) по кассовому методу, независимо от установленных данной статьей ограничений, так как это обусловлено спецификой ведения учета коммерческими банками. В соответствии с учетной политикой, проводимой Центральным банком РФ, в коммерческих банках действует только кассовый метод учета доходов, то есть доходы, в том числе проценты по кредитам, должны быть не только начислены, но и получены.

Однако, исходя из отредактированной формулировки воспользоваться правом определения даты получения дохода по кассовому методу могут любые организации (с учетом ограничений), кроме банков. То есть, коммерческие банки в любом случае имеют право применять в целях налогообложения налогом на прибыль исключительно метод начисления. Данная позиция подтверждается отсутствием в последующих статьях главы 25 Налогового Кодекса какого-либо упоминания о том, что коммерческие банки в праве применять кассовый метод, независимо от установленных статьей 273 ограничений.

Кроме того, в части несогласованности положений глав 21 и 25 Налогового Кодекса можно выделить следующую проблему.

Пунктом 2 статьи 170 “Порядок отнесения сумм налога на затраты по производству и реализации товаров (работ, услуг)” (в редакции Федерального закона от 29.05.2002 г. N57-ФЗ) главы 21 “Налог на добавленную стоимость” установлено, что “Суммы налога, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, либо фактически уплаченные при ввозе товаров, в том числе основных средств и нематериальных активов, на территорию Российской Федерации, учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, в случаях:

1) приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, используемых для операций по производству и (или) реализации (а также передаче, выполнению, оказанию для собственных нужд) товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения);

2) приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, используемых для операций по производству и (или) реализации товаров (работ, услуг), местом реализации которых не признается территория Российской Федерации;

3) приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, лицами, не являющимися налогоплательщиками в соответствии с настоящей главой либо освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика по исчислению и уплате налога;

4) приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации (передаче) которых не признаются реализацией товаров (работ, услуг) в соответствии с пунктом 2 статьи 146 настоящего Кодекса”.

То есть, в целях налогообложения налогом на прибыль организаций, в вышеперечисленных случаях сумма налога на добавленную стоимость должна относится на расходы.

Однако, в соответствии с положениями статьи 265 “Внереализационные расходы”, в целях налогообложения налогом на прибыль организаций в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией. Причем, “к таким расходам относятся, в частности:

15) расходы в виде сумм налогов, относящихся к поставленным товарно-материальным ценностям, работам, услугам, если кредиторская задолженность (обязательства перед кредиторами) по такой поставке списана в отчетном периоде в соответствии с пунктом 18 статьи 250 настоящего Кодекса”.

То есть, фактически возникает ситуация при которой сумма НДС, учтенная в стоимости приобретенных товаров, в случае если при дальнейшей реализации этих товаров или продукции, изготовленной из этих товаров, кредиторская задолженность по такой поставке не была списана в отчетном периоде, не может быть учтена в качестве расходов при определении базы налогообложения налогом на прибыль.

Дополнительно в качестве затрудняющей практику применения положений налогового законодательства можно выделить проблему, связанную с механическим переносом в законодательство о налогах и сборах экономических терминов, не имеющих четкого определения, что приводит к неоднозначной трактовке многих правовых норм.

Наиболее ярким примером такого нагромождения экономических понятий является глава 25 второй части НК РФ. В ее тексте используются понятия, содержание которых изменено по сравнению с другими нормативными актами, причем зачастую без разумной на то необходимости. В тексте главы 25 НК РФ используются понятия, по содержанию отличные от данных понятий, в других отраслях законодательства.

Например,    в подпункте 37 пункта 1 статьи 264 использовано понятие "средства индивидуализации", содержание которого полностью не раскрыто. В качестве средств индивидуализации, в частности, указаны права, возникающие из патентов на изобретения, промышленные образцы и другие виды интеллектуальной собственности.
     Относительно формулировки данной нормы необходимо учитывать, что употребляемый в гражданском праве термин "средства индивидуализации" используется для обозначения тех объектов интеллектуальной собственности, которые индивидуализируют и обособляют участника гражданских правоотношений. В качестве таковых выступают фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания и наименования мест происхождения. Патенты и права, возникающие из патентов на изобретения, никогда не признавались средством индивидуализации.

Вызывает некоторые сомнения необходимость подобного изменения содержания понятий, используемых в гражданском праве. При дальнейшем анализе положения главы 25 Налогового Кодекса, применительно к средствам индивидуализации, можно убедиться, что такое изменение содержания гражданско-правового понятия лишено всякого смысла, поскольку в дальнейшем это понятие не используется с учетом специфики произведенного уточнения.

Положениями главы 25 НК РФ определены понятия "основных средств" и "амортизируемого имущества". В первую очередь, вызывает недоумение включение в состав амортизируемого имущества результатов интеллектуальной деятельности.

Употребление понятия "результаты интеллектуальной деятельности" вместо "объекты интеллектуальной собственности" приводит к возможности признания в качестве нематериальных активов любого результата независимо от его формы, являющегося продуктом интеллектуальной деятельности, которое не относится к объектам интеллектуальной собственности.

Формулировка статьи 256 позволяет включить в состав амортизируемого имущества, например, идеи, некоторые услуги, оказываемые сторонними организациями, являющимися продуктом интеллектуальной деятельности, а также некоторые материальные объекты, также являющиеся результатом интеллектуальной деятельности.

С другой стороны, часть услуг сторонних организаций является расходами налогоплательщиков, принимаемых к вычету из доходов. Таким образом, из-за указанного нововведения могут возникнуть противоречия в классификации имущества налогоплательщика, а также сложные ситуации по применению порядка вычета расходов из доходов организаций.

Кроме того, необходимо отметить, что правовой доктриной давно уже выработаны критерии отнесения части результатов интеллектуальной деятельности к охраняемым объектам интеллектуальной собственности: указанные объекты для целей бухгалтерского учета относятся к нематериальным активам. Исходя из вышесказанного необходимо отказаться от использования чрезмерно емкого понятия "результаты интеллектуальной деятельности" и использовать уже прочно вошедший в юридический оборот понятие "объекты интеллектуальной собственности".

Одновременно, вызывает сомнения необходимость расширения действия понятия “основные средства” и сужение критериев отнесения имущества к “амортизируемому имуществу”, особенно в редакции Федерального закона от 29.05.2002 г. N57-ФЗ.

“Статья 256. Амортизируемое имущество

1. Амортизируемым имуществом в целях настоящей главы признаются имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности (если иное не предусмотрено настоящей главой), используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации. Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 10 000 рублей”,

“Под основными средствами в целях настоящей главы понимается часть имущества используемого в качестве средств труда для производства и реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг) или для управления организацией”.

То есть, фактически понятие “основные средства” включает в себя понятие “амортизируемое имущество” и имущество со сроком полезного использования менее 12 месяцев и первоначальной стоимостью менее 10 000 рублей. А если учесть, что в соответствии с гражданским законодательством объекты интеллектуальной собственности также являются имуществом организации, то с учетом положений пункта 3 статьи 257 Налогового Кодекса, в котором определено, что “В целях настоящей главы нематериальными активами признаются приобретенные и (или) созданные налогоплательщиком результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности (исключительные права на них), используемые в производстве продукции (выполнении работ, оказании услуг) или для управленческих нужд организации в течение длительного времени (продолжительностью свыше 12 месяцев)”, фактически получается что и нематериальные активы могут подпадать под определение “основных средств”.

Амортизируемое имущество главой 25 НК РФ подразделено на 10 групп, в зависимости от срока его полезного использования предусмотрены два способа начисления амортизации (линейный и нелинейный), в то время как согласно ПБУ 6/01, которым налогоплательщики обязаны руководствоваться в целях бухгалтерского учета, действуют четыре способа.

В связи с этим возникает вопрос о целесообразности одновременного дублировании начисления амортизации по одному и тому же имуществу в целях налогообложения прибыли и в целях бухгалтерского учета. С введением главой 25 Налогового Кодекса положений налогового учета, приведенный пример дублирования учета одной и той же операции – теперь является не исключением из правил, а, напротив, узаконенной двойной обязанностью налогоплательщика. Единственно логичным выходом в данной ситуации является упразднение ведения, в качестве обязательного, одного из видов учета.

Дополнительно, в части внесенных Федеральным законом от 29.05.2002 г. N57-ФЗ изменений в порядок налогообложения прибыли организаций вызывает некоторое недоумение следующий момент.

Абзац 2 пункта 2 статьи 256, до внесения изменений, применялся в следующей редакции: “В состав амортизируемого имущества в целях настоящей главы не включаются:”. Новая же редакция содержит следующие положения: "Не подлежат амортизации следующие виды амортизируемого имущества:". Данные изменения обусловлены вышеприведенными изменениями понятий “амортизируемое имущество” и “основные средства”. Однако представляется, что на практике может вызвать затруднение запрет на амортизацию определенных видов амортизируемого имущества. И в большей степени это связано с тем, что определение амортизируемого имущества должно подразумевать под собой именно ту часть имущества, которая подлежит амортизации.

Помимо вышеназванных направлений работы в части приведения налогового законодательства в состояние возможного к наиболее оптимальному применению на практике, целесообразно проведение анализа в разрезе различных сфер экономической деятельности. То есть необходим анализ налогового законодательства, регулирующего порядок налогообложения каких-либо определенных категорий налогоплательщиков, или же видов деятельности, обладающих какими-либо специфическими качественными критериями.

Так в части положений главы 25 Налогового Кодекса, регулирующих порядок налогообложения лизинговых операций можно выделить следующие моменты.

Положениями пункта 7 статьи 258 Налогового Кодекса установлено, что имущество, полученное (переданное) в финансовую аренду по договору финансовой аренды (договору лизинга), включается в соответствующую амортизационную группу той стороной, у которой данное имущество должно учитываться на балансе в соответствии с условиями договора финансовой аренды (договора лизинга). То есть, пункт 7 статьи 258 допускает учет лизингового имущества как у лизингодателя, так и у лизингополучателя, в тоже время пункт 1 статьи 256 в редакции до принятия Федерального закона от 29.05.2002 г. N57-ФЗ определяет амортизируемое имущество, как имущество находящееся у налогоплательщика на праве собственности. В редакции же данного Федерального закона введена оговорка, что имущество должно находится у налогоплательщика на праве собственности (если иное не предусмотрено настоящей главой). Собственником имущества при лизинге остается лизингодатель. Поэтому возможность свободного выбора балансодержателя имущества при лизинге, предполагаемая в пункте 7 настоящей статьи может быть оспорена на основании определения амортизируемого имущества, данного в статье 256. Данное противоречие может повлечь судебные разбирательства между лизинговыми компаниями и налоговыми органами, если последние воспользуются определением амортизируемого имущества и будут настаивать на возможности учета исключительно на балансе лизингодателя, так как даже с учетом оговорки, которой было бы достаточно в случае ее большей конкретизации, положениями главы 25 не предусмотрено какого-либо другого определения амортизируемого имущества, не находящегося в собственности у налогоплательщика.

Исходя из положений пункта 7 статьи 259 следует, что участники лизинговых отношений вправе применять специальный коэффициента "не выше 3" и в отношении того имущества, которое будет амортизироваться нелинейным методом. Отсюда вытекает, что амортизацию лизингового имущества, попадающего в 4 и 5, 6 и 7 группы можно будет проводить еще быстрее, нежели это имеет место при использовании коэффициента около "3" применительно к линейному методу амортизации.

Однако не ясно, правомерно ли применение коэффициента ускорения до 3 при амортизации оставшегося остатка в 20% от первоначальной стоимости лизингового имущества. В тексте Кодекса говорится о праве применения к основной норме коэффициента ускорения не выше 3 для амортизируемых основных средств, которые являются предметом договора финансовой аренды (договора лизинга). В отношении же 20-ти процентного остатка вводится другой подход в расчете амортизационных отчислений, не содержащий в своей основе произведения “основной нормы амортизации” и первоначальной стоимости амортизируемого имущества. В отличие от “обычного” линейного способа, расчет показателя “К” (основного коэффициента) вообще не проводится. Отсюда и вопрос: правомерно ли применять коэффициент ускорения в качестве знаменателя при определении количества месяцев, оставшихся с момента достижения 20-ти процентного остатка до истечения срока полезного использования амортизируемого предмета лизинга?

Также при определении количества месяцев, оставшихся до конца срока полезного использования имущества в качестве промежуточной даты для продолжения расчетов используется первая дата месяца, на начало которого фактически достигается 20-ти процентный остаток и при этом не учитывается то, что до этого момента в случае участники лизингового договора могут использоваться коэффициент ускорения до 3. Целесообразно было бы принять в качестве промежуточной даты для продолжения расчетов не дату наступления 20-ти процентного остатка первоначальной стоимости амортизируемого имущества, а дату, определяемую как разница между сроком полезного использования имущества и произведения фактического срока, в течение которого предмет лизинга использовался до наступления 20-ти процентного остатка первоначальной стоимости и коэффициента ускорения до 3.

Неясность в данном вопросе, следующая из текста Налогового Кодекса, может повлечь свободные интерпретации налоговых органов о том, в течение какого периода 20-ти процентный остаток будет амортизироваться при лизинге. Указанное обстоятельство ставит под сомнение целесообразность использования в практической деятельности нелинейного метода начисления амортизации применительно к имуществу, являющемуся предметом договора лизинга до внесения изменений/разъяснений в Налоговый Кодекс. Линейный метод по имуществу со сроком полезного использования в 10 лет, например, позволяет достичь полной амортизации (до балансовой стоимости "О") в течение 3 лет и 4 месяцев, а для достижения 20% остатка первоначальной стоимости амортизируемого предмета лизинга с применением нелинейного метода с коэффициентом 3 необходимо 32 месяца. Как производить начисление амортизации далее - неясно. В случае, если количество месяцев, оставшихся до истечения срока полезного использования предмета лизинга определяется как разница между сроком полезного использования и сроком фактического использования имущества без применения коэффициента до 3, и при этом при амортизации 20%-го остатка коэффициент ускорения применяться не может, срок амортизации 20-ти процентного остатка составит 88 месяцев, а срок полной амортизации 32+88=120 месяцев. Если применение коэффициента до 3 при амортизации 20-ти процентного остатка правомерно, то срок полной амортизации этого остатка составит 30 месяцев, а срок полной амортизации 32+30=62 месяца. И наконец, если налогоплательщики имели бы право из общего срока полезного использования вычитать произведение фактического количества месяцев, в течение которых эксплуатировалось оборудование до достижения 20-ти процентного порога и коэффициента ускорения до 3, а также применять ускорение до 3 при амортизации 20-ти процентного остатка, то срок амортизации 20%-ти остатка составил бы лишь 8 месяцев, а срок полной амортизации лизингового имущества - 3 года и 4 месяца, что равняется сроку амортизации при линейном методе с применениям коэффициента до 3. Однако в случае нелинейного метода, налогоплательщик сможет отнести большую часть амортизации на расходы в первой половине срока полной амортизации (или договора лизинга, если он ему равен) и выиграть с точки зрения чистой текущей стоимости.

6.2. Специальные режимы налогообложения для малого предпринимательства

Помимо анализа положений Налогового Кодекса, в свете происходящих реформ, направленных на развитие малого бизнеса, немаловажным является анализ практики применении Федеральных Законов, регулирующих порядок налогообложения субъектов малого предпринимательства.

То есть отдельного анализа требуют практика применения упрощенной системы, основанной на Федеральном Законе от 29.12.95 № 222-ФЗ “Об упрощенной системе налогообложения, учета и отчетности для субъектов малого предпринимательства”, а так же практика применения Федерального закона от 31.07.98 № 148-ФЗ “О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности”.

В части вышеназванных законов, регулирующих порядок налогообложения субъектов малого предпринимательства, в первую очередь необходимо обратить внимание на тот факт, что в соответствии с положениями статьи 12 части первой Налогового Кодекса в Российской Федерации устанавливаются следующие виды налогов и сборов:

федеральные налоги и сборы;

налоги и сборы субъектов Российской Федерации;

местные налоги и сборы.

Причем исходя из положений данной статьи налоги и (или) сборы, не предусмотренные Налоговым Кодексом не могут быть установлены. В то же время ни единый налог на совокупный доход (упрощенная система налогообложения, учета и отчетности), ни единый налог на вмененный доход, не предусмотрены в списке федеральных, региональных, или же местных налогов.

Упрощенная система налогообложения субъектов малого предпринимательства предусмотрена положениями статьи 18 Налогового Кодекса в качестве специального налогового режима. Однако, данной статьей предусмотрено, что специальным налоговым режимом признается особый порядок исчисления и уплаты налогов и сборов в течение определенного периода времени, применяемый в случаях и в порядке, установленных настоящим Кодексом и принимаемыми в соответствии с ним федеральными законами. В то же время применяемая на данный момент упрощенная система налогообложения, учета и отчетности для субъектов малого предпринимательства не ограничена в своем действии в течение какого-либо определенного периода времени. И хотя в настоящее время действие вышеназванных законов основывается на действии Закона РФ от 27.12.1991 №2118-1 "Об основах налоговой системы в Российской Федерации", при разработке новой главы Налогового Кодекса, регулирующей порядок налогообложения субъектов малого предпринимательства, необходимо учесть вышеназванные факторы.

Практика применения к субъектам малого предпринимательства действующей системы налогообложения показала, что разложение системы на две составляющие, а именно: налогообложение по упрощенной системе и налогообложение по принципу вмененного дохода, имеет как положительные, так и отрицательные стороны.

Так, применение упрошенной системы позволило предоставить преимущества субъектам малого предпринимательства, в виде сокращения издержек на ведение бухгалтерского учета, составление налоговой отчетности. Одновременно, введение упрощенной системы позволило Субъектам Федерации снизить налоговую нагрузку на определенные категории налогоплательщиков.

В тоже время, применение упрощенной системы на практике выявило ряд проблемных моментов в Федеральном Законе от 29.12.95 № 222-ФЗ “Об упрощенной системе налогообложения, учета и отчетности для субъектов малого предпринимательства”.

Так, в первую очередь требует доработки порядок отнесения организаций и индивидуальных предпринимателей к субъектам малого предпринимательства. В целях применения названного закона необходим четкий механизм определения критериев отнесения налогоплательщиков к категории субъектов малого предпринимательства. При чем, действующие на данный момент положения, как то ограничение совокупного размер валовой выручки налогоплательщика суммой, равной стотысячекратному минимальному размеру оплаты труда, требуют серьезных доработок.

В первую очередь, необходимо определить временные факторы действия данного ограничения. То есть, в случае превышения суммой валовой выручки установленного размера, налогоплательщик должен автоматически с первого числа квартала, следующего за датой превышения, перейти на общеустановленную систему налогообложения.

Дополнительно, требуют изменений, существующие на данный момент ограничения отнесения индивидуальных предпринимателям к субъектам малого предпринимательства. Основываясь на действующей норме Федерального Закона от 14.06.1995 N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации", все физические лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью без образования юридического лица, являются субъектами малого предпринимательства, без каких-либо ограничений по численности работников. Данная норма приводит к массовой перерегистрации юридических лиц в индивидуальных предпринимателей, что, в свою очередь, приводит к потерям бюджетов всех уровней. Во избежании названной ситуации, необходимо ограничения численности работников, предусмотренные Федеральным Законом от 14.06.1995 N 88-ФЗ для юридических лиц, применять в отношении индивидуальных предпринимателей.

Статьей 1 Закона №222-ФЗ установлено, право выбора системы налогообложения, учета и отчетности, включая переход к упрощенной системе или возврат к принятой ранее системе, предоставляется субъектам малого предпринимательства на добровольной основе в порядке, предусмотренном данным Федеральным законом. Однако, вопросы преемственности показателей бухгалтерского учета организаций, переходящих с общеустановленного порядка ведения бухгалтерского учета и отчетности на упрощенную систему и обратно, до настоящего времени Министерством финансов Российской Федерации не разрешены.

Помимо этого, в процессе применения упрощенной системы налогообложения субъектов малого предпринимательства часто возникают вопросы, связанные с учетом затрат малых предприятий, для целей налогообложения. Это, в основном, вопросы по отнесению затрат малого предприятия к эксплуатационным расходам, а так же вопросы о применении порядка отнесения затрат к расходам, связанным с производственной деятельностью.

Пунктом 2 ст.3 Федерального закона от 29 декабря 1995 г. N 222-ФЗ определен конкретный перечень расходов, принимаемых при расчете базы налогообложения, когда в качестве объекта обложения используется показатель совокупного дохода. Но основная сложность решения данных вопросов заключается в том, что данный перечень не включает в себя расширенный список затрат, а лишь основные категории. При этом Федеральным законом не предусмотрена ссылка на иное законодательство по налогам и сборам, что лишает возможности прямого применения норм действующего законодательства. При чем, перечень затрат, которые подлежат исключению из валовой выручки при определении совокупного дохода, утвержденный Приказом Минфина России от 22.02.1996 N 18, так же не является исчерпывающим.

В данной ситуации, было бы целесообразно, либо предусмотреть названным Федеральным законом расширенный список расходов, принимаемых при расчете базы налогообложения единого налога, либо внести в данный закон ссылку на действующее налоговое законодательство, в части определения расходов, уменьшающих в целях налогообложения значение полученных доходов, то есть ссылку на статьи 252-270 главы 25 Налогового Кодекса.

В части применения системы налогообложения по принципу вмененного дохода, в качестве одного из основных положительных моментов, можно выделить тот факт, что введение в действие Федерального закона от 31.07.98 № 148-ФЗ позволило привлечь к уплате единого налога на вмененный доход организации и индивидуальных предпринимателей, занимающихся предпринимательской деятельностью в сферах, где налоговый контроль значительно затруднен, а именно: в сфере розничной торговли, общественного питания, бытового и транспортного обслуживания, то есть таких налогоплательщиков, которые значительную часть расчетов с покупателями и заказчиками осуществляют в наличной денежной форме.

Одновременно, анализ практики применения единого налога на вмененный доход выявил необходимость доработки федерального законодательства, и обязательность приведения региональных нормативных актов в соответствие с федеральными.

В частности, на данный момент получила распространение практика как занижения, так и необоснованного завышения законодательными органами субъектов Российской Федерации показателей базовой доходности, а также непоследовательное применение корректирующих коэффициентов.

Так, в Региональном Законе Краснодарского края от 6 ноября 1998 г N 155-КЗ "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности" для организаций и предпринимателей, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере розничной стационарной торговли горюче - смазочными материалами предусмотрена необоснованно высокая базовая доходность в размере 2 250 000 руб. на один раздаточный пистолет в месяц. В тоже время, корректирующие коэффициенты, применяемые для данного вида деятельности, носят исключительно понижающий характер. В результате: АЗС с высоким уровнем сервисного обслуживания: стационарными пунктами общественного питания, торговли и технического обслуживания, расположенная в пригородной зоне, занимающаяся реализацией автомобильного бензина марки АИ-98, при графике работы свыше 12 часов до 16 часов в сутки включительно, будет рассчитывать сумму единого налога, исходя всего из 15,12% базовой доходности. (При учете всех минимальных значений корректирующих коэффициентов для данного вида деятельности сумму единого налога будет рассчитываться исходя из 0,6% базовой доходности).

Во избежание подобных коллизий, и в целях урегулирования порядка применения Федерального закона от 31.07.98 № 148-ФЗ необходимо сокращение полномочий субъектов РФ по установлению элементов налогообложения вмененным доходом. В частности, право по установлению минимального и максимального размеров базовой доходности по различным видам деятельности и других составляющих формулы расчета единого налога должно быть закреплено за Правительством Российской Федерации.

Кроме того, в соответствии со статьей 3 Закона от № 148-ФЗ плательщиками единого налога, являются юридические лица и физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сферах, определенных данной статьей.

Однако, в связи с тем, что в Федеральном законе не дается расшифровки многих видов деятельности, возникает множество вопросов по поводу отнесения определенных налогоплательщиков к тому или иному виду деятельности.

В частности, наибольшее количество вопросов возникает по поводу отнесения предприятий к розничной и оптовой торговле. В настоящее время официальная позиция МНС России по данному вопросу такова. В соответствии со статьей 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору купли - продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. По договору поставки (статья 506 Гражданского кодекса Российской Федерации) продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним или иным подобным пользованием. В связи с этим деятельность предприятий следует рассматривать как розничную торговлю, подлежащую налогообложению, согласно Закону №148-ФЗ, исключительно на основе свидетельства об уплате единого налога на вмененный доход, если товары реализуются для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. При отнесении реализации товаров юридическим лицам (поликлиникам, садам и иным организациям) к розничной или оптовой торговле для целей применения законодательства о едином налоге на вмененный доход следует руководствоваться нормами Гражданского кодекса Российской Федерации, а также разъяснениями, данными в пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.97 N 18, исходя из которых, реализацию товаров юридическим лицам следует рассматривать как розничную торговлю, подпадающую под действие Федерального закона, если данный товар приобретается указанными организациями для целей, не связанных с осуществлением ими предпринимательской деятельности. При этом не имеет значения форма расчета за указанный товар.

Однако данная позиция имеет один существенный недостаток: как предприятию определить, для каких целей приобретается товар, для личных, или для использования в производственной деятельности.

В связи с чем, конкретизация видов деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом на вмененный доход либо должна быть установлена федеральным законодательством, либо в соответствии с разработанной на федеральном уровне какой-либо единой методике, должна приниматься Субъектами РФ.

Кроме того, проводимый анализ применения в субъектах РФ системы налогообложения по принципу вмененного дохода показал, что перевод организаций, осуществляющих определенные виды деятельности, на уплату единого налога не всегда дает положительные результаты. Так, по сведениям Управления МНС России по республике Коми, по предприятиям, осуществляющим транспортные услуги, суммы налога, начисленные к уплате в бюджет, по сравнению с суммами, начисленными к уплате по общепринятой системе налогообложения за аналогичный период до перевода предприятий на уплату единого налога, снизились на 49%.

Данный факт, подтверждает необходимость создания органами Федеральной власти единого порядка определения составляющих формулы расчета единого налога, с учетом анализа сложившейся практики применения и особым вниманием к определению базовых показателей для организаций, по каждому виду деятельности отдельно.

Документом, подтверждающим уплату налогоплательщиком единого налога, является Свидетельство об уплате единого налога. При этом существующий порядок подразумевает выдачу Свидетельства на период, за который налогоплательщик произвел уплату единого налога. Данная норма Федерального закона приводит тому, что, в случае помесячной уплаты налогоплательщиком единого налога, налоговые органы вынуждены ежемесячно выдавать новые свидетельства. Данное положение затрудняет процедуру налогообложения и завышает затраты на налоговое администрирование. В связи с чем, целесообразно предусмотреть в Федеральном законе процесс пролонгации Свидетельства.

Также, необходимо внести в Федеральный закон норму, согласно которой организации и предприниматели, осуществляющие деятельность в сфере розничной торговли товарами собственного производства не подпадают под действие вышеназванного Федерального закона.

Помимо этого, в целях совершенствования применения единого налога на вмененный доход, требуется внести в Федеральный закон более расширенный и конкретизированный список основных понятий. Так, как уже отмечалось, необходимо внесение понятия розничной торговли, определений физических показателей, используемых для расчета суммы налога, понятий места регистрации в качестве налогоплательщика и места осуществления деятельности.

7. ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО О ХОЗЯЙСТВЕННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

7.1. Защита прав потребителей и качество продукции

Закон РФ “О защите прав потребителей” в целом является эффективным средством правового регулирования отношений, складывающихся между гражданами-потребителями и юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями, реализующими товары и оказывающими услуги.

Нормы рассматриваемого Закона в части гражданско-правовой ответственности предпринимателей перед потребителем являются более жесткими по сравнению с аналогичными нормами ГК РФ и устанавливают достаточные гарантии защиты имущественных прав и интересов граждан.

Так, согласно ст.13, убытки, причиненные потребителю, подлежат возмещению в полной сумме сверх неустойки (пени), установленной законом или договором (п.2), - штрафная неустойка. Уплата неустойки (пени) и возмещение убытков не освобождают продавца (изготовителя, исполнителя) от исполнения возложенных на него обязательств в натуре перед потребителем (п.3). Компенсация морального вреда осуществляется независимо от возмещения имущественного вреда и понесенных потребителем убытков (ст.15). Ст.23 за нарушение сроков, предусмотренных разными статьями Закона, а также за невыполнение (задержку выполнения) требования потребителя о предоставлении ему на период ремонта (замены) аналогичного товара, устанавливает ответственность продавца (изготовителя) в виде неустойки в размере одного процента цены товара за каждый день просрочки. Аналогичным образом на основании ст.28 при нарушении установленных сроков выполнения работы (оказания услуги) исполнитель уплачивает потребителю за каждый день просрочки неустойку в размере трех процентов цены работы (услуги).

Необходимость существования этих норм не вызывает сомнений.

Однако, пункты 5 и 6 статьи 13 Закона подлежат исключению.

Пункт 5 ст.13: “Требования потребителя об уплате неустойки (пени), предусмотренной законом или договором, подлежат удовлетворению продавцом (изготовителем, исполнителем) в добровольном порядке.

Эта норма декларативна и бесполезна, поскольку при согласии предпринимателя с требованиями гражданина вопрос и так будет решен в добровольном порядке, а при несогласии потребитель в любом случае вынужден прибегнуть к судебной процедуре разрешения спора, как установлено ст.17 ч.1 Закона (“Защита прав потребителей осуществляется судом”).

Пункт 6 ст.13: “При удовлетворении судом требований потребителя, установленных законом, суд вправе вынести решение о взыскании с продавца (изготовителя, исполнителя), нарушившего права потребителя, в федеральный бюджет штрафа в размере цены иска за несоблюдение добровольного порядка удовлетворения требований потребителя.

Если с заявлением в защиту прав потребителя выступают общественные объединения потребителей (их ассоциации, союзы) или органы местного самоуправления, пятьдесят процентов суммы взысканного штрафа перечисляются указанным объединениям (их ассоциациям, союзам) или органам.

Законодатель, устанавливая эту норму, преследовал понятную и, по сути, справедливую цель – создать стимул для предпринимателя разрешать конфликт с потребителем в добровольном порядке, не доводя его до суда. Однако эта норма грубо противоречит основным принципам гражданского законодательства Российской Федерации и законодательства об административной ответственности, а также возлагает на суд функцию, противоречащую его роли и задачам в гражданском судопроизводстве.

Штраф является административным наказанием. В соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, никто не может быть подвергнут административному наказанию иначе как по основаниям и в порядке, установленном законом (ст.1.6.); административным правонарушением признается противоправное действие (бездействие), за которое Кодексом об административных правонарушениях установлена административная ответственность (ст.2.1.). Административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения (ст.3.1.). Административный штраф может выражаться в величине, кратной либо минимальному размеру оплаты труда, либо стоимости предмета административного правонарушения, либо сумме неуплаченных налогов, сборов (ст.3.5.).

Главой 14 Кодекса РФ об административных правонарушениях предусмотрены составы конкретных административных правонарушений в сфере предпринимательской деятельности, часть из которых имеет отношение к защите прав потребителей: продажа товаров ненадлежащего качества, нарушение права на информацию, обман потребителей. Составы правонарушений четко определены, за каждое правонарушение установлены санкции.

В отличие от норм главы 14 названного Кодекса, действующая норма пункта 6 ст.13 Закона РФ “О защите прав потребителей”, устанавливая административное наказание, но не определяя точно состав правонарушения, предлагает суду, в случае удовлетворения иска потребителя, подвергнуть ответчика административному взысканию в виде штрафа по существу за то, что он, будучи несогласным с требованиями потребителя, воспользовался правом на судебную защиту своих гражданских прав (ст.46 ч.1 Конституции РФ, ст.11 ГК РФ).

Способ определения размера штрафа (приравнивание к цене иска) не отвечает требованиям ст.3.5. Кодекса РФ об административных правонарушениях. При удовлетворении иска потребителя в полном объеме (убытки, упущенная выгода, моральный вред) имущественные интересы гражданина полностью восстанавливаются и не требуют принятия каких-либо дополнительных мер по отношению к ответчику. Юридически абсурдна сама возможность привлечение судом одной из сторон дела искового производства к административной ответственности, причем заранее определено, что ответственность (по сути, за проигрыш дела) может понести только одна сторона – ответчик-предприниматель, а не истец-гражданин.

Таким образом, указанная норма, устанавливая наказание без правонарушения, не соответствует конституционно-правовому принципу равенства всех перед законом и судом (ч.1 ст.19 Конституции РФ), а также положению ч.2. ст.54 Конституции РФ, согласно которому, никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением. Угрожая предпринимателю крупными санкциями за переход дела в стадию судебного спора, эта норма де-факто ограничивает реальную возможность судебной защиты предпринимателем своих прав (ст.46 Конституции РФ).

При исключении данной нормы из текста Закона утрачивается возможность перечисления половины сумм штрафов общественным объединениям или органам местного самоуправления, выступившим в защиту потребителей в суде, что, по существу, устанавливало возможность неосновательного обогащения этих организаций, самостоятельные интересы которых не затрагиваются рассматриваемым спором.

7.2. Контрольные проверки

Федеральный Закон “О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)” содержит внутренние противоречия, подлежащие устранению.

Так, статья 3 “Принципы защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)” устанавливает: “Основными принципами защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора) являются: презумпция добросовестности юридического лица или индивидуального предпринимателя (...)”.

Изменению подлежит содержание частей 2,3 пункта 5 статьи 7, устанавливающего основания внеплановых проверок: “Внеплановые мероприятия по контролю проводятся органами государственного контроля (надзора) также в случаях:

получения информации от юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, органов государственной власти о возникновении аварийных ситуаций, об изменениях или о нарушениях технологических процессов, а также о выходе из строя сооружений, оборудования, которые могут непосредственно причинить вред жизни, здоровью людей, окружающей среде и имуществу граждан, юридических лиц и индивидуальных предпринимателей;

возникновения угрозы здоровью и жизни граждан, загрязнения окружающей среды, повреждения имущества, в том числе в отношении однородных товаров (работ, услуг) других юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей;

обращения граждан, юридических лиц и индивидуальных предпринимателей с жалобами на нарушения их прав и законных интересов действиями (бездействием) иных юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей, связанные с невыполнением ими обязательных требований, а также получения иной информации, подтверждаемой документами и иными доказательствами, свидетельствующими о наличии признаков таких нарушений.

Мероприятия по контролю в случаях, установленных абзацами вторым и третьим настоящего пункта, могут проводиться по мотивированному решению органа государственного контроля (надзора), в том числе в отношении иных юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, использующих соответствующие однородные товары (работы, услуги) и (или) объекты”.

Таким образом, Закон фактически позволяет при выявлении нарушений, допускаемых одним юридическим лицом (индивидуальным предпринимателем), в отношении определенного товара (услуги), проводить внеплановую проверку всех субъектов рынка, использующих однородные товары (услуги). Это не соответствует принципу презумпции добросовестности юридического лица или индивидуального предпринимателя.

В той же статье 7 часть 2 пункта 7 устанавливает:

“В случае если при проведении плановых мероприятий по контролю одним из членов саморегулируемой организации допускаются нарушения обязательных требований, органом государственного контроля (надзора) может быть принято решение о проведении внеплановых мероприятий по контролю в отношении любых других членов саморегулируемой организации”.

Саморегулируемая организация (ст.2 Закона) - некоммерческая организация, созданная путем объединения юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей и имеющая своей основной целью обеспечение добросовестного осуществления профессиональной деятельности членами саморегулируемой организации.

Очевидно, что возможность внеплановой проверки без какого-либо основания, предусмотренного ст.7 п.5 Закона, только на том основании, что юридическое лицо (индивидуальный предприниматель) входит в саморегулируемую организацию, один из участников которой допустил определенные нарушения, противоречит принципу презумпции добросовестности юридического лица или индивидуального предпринимателя, закрепленному в ст.3, и может привести к произвольному и немотивированному выбору объекта внеплановой проверки, и, как следствие – к злоупотреблениям и дезорганизации нормальной работы юридического лица (индивидуального предпринимателя).

7.3. Антимонопольное законодательство

7.4.1. Закон РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".

В целях создания условий для обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации и совершенствования механизма государственного контроля соблюдения хозяйствующими субъектами антимонопольного законодательства необходимо учитывать существующую практику взаимоотношений хозяйствующих субъектов с антимонопольными органами путем внесения изменений и дополнений в Закон РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".

Практика антимонопольных органов по пресечению и устранению последствий недобросовестной конкуренции, связанной с незаконным использованием объектов интеллектуальной собственности при продаже товаров, выполнении работ, оказании услуг, показывает, что отсутствие в действующем законодательстве правовых норм, запрещающих регистрацию хозяйствующих субъектов с идентичными или сходными до степени смешения фирменными наименованиями, приводит к недобросовестной конкуренции и нарушению норм Парижской конвенции по охране промышленной собственности. Для пресечения недобросовестной конкуренции, связанной с регистрацией товарных знаков (знаков обслуживания), необходимо внести в статьи 2 и 10 Закона дополнения, позволяющие признавать действия владельца товарного знака, связанные с его регистрацией и его использованием, актом недобросовестной конкуренции, и на этом основании направлять решения в федеральное патентное ведомство для рассмотрения им вопроса о законности регистрации средства индивидуализации продукции, выполнения работ, оказания услуг.

Для этого необходимо включить в сферу применения Закона, определяемую в статье 2, отношения, связанные с объектами исключительных прав в случаях, когда приобретение, использование и нарушение исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности могут привести к недобросовестной конкуренции. Помимо этого статью 10 Закона, определяющую перечень форм недобросовестной конкуренции, следует дополнить недобросовестной конкуренцией, связанной с приобретением и использованием исключительных прав на средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполнения работ, оказания услуг.

В статье 4 Закона, устанавливающей основные понятия, даются определения понятий “монопольно высокая цена” и “монопольно низкая цена”. Установление монопольно высоких или монопольно низких цен, а также изъятие товаров из обращения, целью или результатом которого является создание или поддержание дефицита на рынке либо повышение цен входят в перечень злоупотреблений хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке, определяемый в статье 5 п.1. Действующие понятия "монопольно высокая цена", "монопольно низкая цена", а также "изъятие товаров из обращения" не учитывают технологических особенностей производства, связанных с необходимостью периодически проводить определенные работы с оборудованием, вследствие чего ряд производственных мощностей вынужденно не работают. Такие остановки производства, влияющие иногда на колебания цен производителей (сезонные или иные), не могут служить антимонопольным органам поводом для возбуждения дел по признакам злоупотребления хозяйствующими субъектами своим доминирующим положением на рынке путем установления монопольно высоких цен, или монопольно низких цен, или изъятия товаров из обращения.

В статьях 17 и 18 Закона, регламентирующих государственный контроль за созданием, реорганизацией, ликвидацией коммерческих организаций и их объединений и за соблюдением антимонопольного законодательства при приобретении акций (долей) в уставном капитале коммерческих организаций, в целях предотвращения возможного злоупотребления доминирующим положением коммерческими организациями или ограничения конкуренции предусматривается разрешительный порядок совершения операций. Операции и сделки, входящие в данную сферу контроля антимонопольного органа определены в п.1 статьи 17 и п.п.1 и 2 статьи 18 Закона.

Однако на данный момент разрешительный порядок не приводит к желаемым результатам, нередко являясь предпосылкой для коррупции среди чиновников антимонопольного органа, В результате происходит затягивание процедур согласования и вынужденное сокрытие достоверной и точной информации субъектами хозяйственной деятельности, с целью скорейшего получения согласия антимонопольного органа.

Возможным вариантом решения данной проблемы является замена разрешительного порядка на уведомительный порядок, который позволит антимонопольному органу собирать объективную, полную и достоверную информацию, а в случае выявления нарушений принимать установленные законодательством меры воздействия - и все это без длительных и неоправданных разрешительных процедур.

Статья 20, определяющая право сотрудников антимонопольного органа доступа к информации, наделяет сотрудников, уполномоченных федеральным антимонопольным органом (территориальным органом), в целях выполнения возложенных на них функций правом беспрепятственного доступа в коммерческие и некоммерческие организации и их объединения, в другие организации и учреждения с привлечением органов милиции. На практике это право нередко используется как мера силового воздействия на хозяйствующие субъекты, а так же, как источник дополнительного “внебюджетного заработка" сотрудников антимонопольного органа. Антимонопольный орган должен быть вправе лишь запросить необходимую для осуществления своей деятельности информацию, причем строго по перечню, утвержденному федеральным антимонопольным органом, что подразумевает данный законопроект. Это позволит установить доверительные, а главное современные и цивилизованные отношения между коммерческими, некоммерческими организациями и государством, в лице проверяющего антимонопольного органа.

7.4.2. Федеральный Закон № 147-ФЗ "О естественных монополиях"

В части 2 статьи 6 Закона содержится норма, ограничивающая право доступа к системе российских магистральных трубопроводов и терминалов в морских портах при вывозе нефти за пределы таможенной территории Российской Федерации. Согласно действующей редакции Закона указанное право доступа предоставляется организациям, осуществляющим добычу нефти и зарегистрированным в установленном порядке, а также организациям, являющимся основными обществами по отношению к организациям, осуществляющим добычу нефти, пропорционально объемам добытой нефти, сданной в систему магистральных трубопроводов с учетом стопроцентной пропускной способности магистральных трубопроводов (исходя из их технических возможностей).

Данная норма не соответствует форме федерального закона, так как данный вопрос относится к предмету подзаконного регулирования. В частности, предоставление права доступа к системе магистральных нефтепроводов для вывоза нефти на экспорт и введение при экспорте условий и ограничений является рычагом экономического регулирования Правительством Российской Федерации ситуации на внутреннем топливно-энергетическом рынке. Статья 12 Федерального закона “О государственном регулировании внешнеторговой деятельности” № 157-ФЗ относит введение количественных ограничений экспорта и импорта в соответствии с федеральными законами к ведению Правительства РФ. Порядок введения количественных ограничений экспорта установлен статьей 15 Федерального Закона “О государственном регулировании внешнеторговой деятельности”157-ФЗ. Помимо этого, часть 2 стати 6 нарушает право инвестора осуществлять стопроцентный вывоз нефти, принадлежащей ему на условиях соглашения о разделе продукции: часть 2 статьи 9 Федерального закона “О соглашениях о разделе продукции” №225-ФЗ устанавливает, что минеральное сырье, поступающее в соответствии с условиями соглашения в собственность инвестора, может быть вывезено с таможенной территории Российской Федерации на условиях и в порядке, которые определены этим соглашением, без количественных ограничений экспорта, за исключением случаев, предусмотренных Федеральным законом "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности". Наконец, часть вторая стать 6 Федерального закона “О естественных монополиях” попросту нарушает конкурентную среду в нефтяной отрасли. Для устранения указанных противоречий необходимо исключить из статьи 6 Закона положения части 2.

8. ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО О ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И ТАМОЖЕННОМ ДЕЛЕ

8.1. Таможенный Кодекс

Изменение действующего законодательства на практике осуществляется в основном двумя способами: либо путем внесения изменений и дополнений в действующую нормативную правовую базу, либо путем создания принципиально нового законодательства, отвечающего возникшим потребностям общества и государства.

Первый путь может быть избран законодателем, когда возникающие в процессе правоприменительной практики проблемы применения действующего законодательства имеют более частный характер, не затрагивающий принципиальных вопросов и концепции законодательства. Это позволяет найти их решение путем внесения изменений в отдельные нормы. Однако достижение числа таких изменений и дополнений критической массы, превышающей разумные пределы, нередко приводит к потребности пересмотра законодательства в целом. Такая необходимость возникает также при изменении основ законодательства в целом, в результате которого отдельные его отрасли требуют приведения их в соответствие. Вопрос о создании нового законодательства, регулирующего отдельную отрасль права, встает и при принятии государством на себя соответствующих международных обязательств.

Указанные обстоятельства полностью соотносимы с таможенным законодательством и действующим Таможенным кодексом Российской Федерации, изданным до принятия Конституции Российской Федерации, принятия Гражданского, Налогового кодексов и иных основополагающих законодательных актов в сфере внешнеторговой деятельности, а также регулирующих отдельные отрасли права, нормы которых непосредственно применяются в таможенных правоотношениях.

Несовершенство действующего таможенного законодательства, выражающееся в отсутствии разграничения публичного и частного права, не установления законодательным путем определения предела полномочий таможенных органов в целом и федерального органа исполнительной власти, уполномоченного в области таможенного дела, в частности привело к тому, что на сегодняшний день действует около 3,5 тысяч нормативных правовых актов ГТК России в дополнение к Кодексу, регулирующих правоотношения в таможенной сфере. Большой объем зачастую не только изменяющих суть и букву закона, но и внутренне противоречивых актов нередко является непроходимым административным барьером, приводящим к причинению значительного ущерба национальной экономике.

При этом отдельные правовые нормы действующего Таможенного кодекса противоречат Конституции Российской Федерации, в связи с чем Конституционный Суд России неоднократно рассматривал по этому поводу обращения организаций и граждан и отдельные положения действующего Таможенного кодекса признавал несоответствующими Конституции России.

Как показывает практика, отдельные положения Таможенного кодекса противоречат гражданскому, уголовному, налоговому законодательству, законодательству о валютном регулировании и валютном контроле и т.д. Закрепление в Таможенном кодексе положений, регулирующих привлечение лиц к административной ответственности (общие положения о привлечении лиц к ответственности, порядок производства и рассмотрения дел, обжалования постановлений о привлечении к ответственности) при наличии аналогичных норм в Кодексе об административных правонарушениях привело к вторжению Таможенного кодекса в сферу правоотношений, регулируемых специальной отраслью права, и существованию двойных стандартов.

В основном эти противоречия выражаются в том, что таможенные органы без достаточных к тому оснований вторгаются в сферу правоотношений, которые регулируются указанными отраслями права и устанавливают иные положения, чем действующие нормы, как правило, неоправданно расширяющие полномочия таможенных органов. Действующий Таможенный кодекс предоставляет таможенным органам право не только произвольно изменять правила таможенного процесса, но и вмешиваться в экономическую деятельность широкого круга лиц, влиять на формирование рынка, управлять товарными потоками.

Данное положение дел и создало предпосылки к тому, что возникла настоятельная необходимость принятия нового Таможенного кодекса, отвечающего реалиям сегодняшнего дня, соответствующего действующему законодательному и международным договорам Российской Федерации и состоящего из норм прямого действия. Таможенный кодекс занимает ключевое место в сфере правового регулирования внешней торговли и других форм внешнеэкономической деятельности. Поэтому Кодекс должен быть гармонизирован с другими отраслями законодательства, прямо или косвенно затрагиваемыми в таможенных правоотношениях.

Законодательная техника требует, чтобы этот Кодекс имел общую и специальную часть, как большинство кодексов Российской Федерации. При этом в общей части должны быть сформулированы, помимо общих норм (структура таможенного законодательства, отношения, которые им регулируются, порядок исчисления сроков и т.п.), принципы таможенного законодательства, которые должны соответствовать Конституции Российской Федерации и не противоречить другим отраслям права. Нормы Таможенного кодекса должны быть во всех возможных случаях нормами прямого действия.

Однако новая редакция Таможенного кодекса, внесенная Правительством Российской Федерации, в виде поправок указанным выше задачам не устраняет недостатки ныне действующего Таможенного кодекса. Прежде всего, необходимо отметить несоблюдение в статье 3 Проекта общего принципа права, заключающегося в единообразном применении юридических терминов в различных отраслях права. Положения пунктов 1 и 2 данной статьи представляют собой предмет регулирования Кодекса и не могут быть включены в статью, определяющую состав таможенного законодательства. Подобное смешение юридических понятий законодательства и отношений, регулируемых этим законодательством, является недопустимым.

Нормы общих положений Проекта (раздел I) не устанавливают разграничение таможенного с иными отраслями законодательства Российской Федерации (гражданским, уголовным, административным и т.д.). Необходимость этого объясняется следующим.

Безусловно, в случаях, когда отношения хозяйствующего субъекта и таможенного органа возникли в связи с перемещением товаров и транспортных средств через таможенную границу Российской Федерации и касаются применения таможенных режимов, соблюдения иных требований таможенного законодательства, подлежат применению соответствующие нормы Таможенного кодекса и иных актов таможенного законодательства. Вместе с тем, в случаях, когда таможенные органы решают задачи либо используют полномочия, предоставленные им в рамках иных (административных, гражданских и т.п.) отношений, нормы таможенного законодательства применению не подлежат. К отношениям, возникающим в правоприменительной деятельности таможенных органов, не являющихся таковыми, следует отнести:

  • привлечение к административной и уголовной ответственности;
  • оперативно-розыскную деятельность;
  • гражданско-правовые отношения;
  • банковское регулирование;
  • валютное регулирование и валютный контроль;
  • исполнительное производство.

Более того, положения Проекта затрагивают сферу регулирования указанных отраслей законодательства, устанавливая, изменяя или дополняя их нормы. В общих положениях Проекта не определены основные начала, принципы таможенного законодательства. К ним следует отнести:

  • невозможность дискриминационного или дифференцированного подхода в обеспечении соблюдения таможенных процедур в отношении разных лиц исходя из социальных, расовых, национальных, религиозных и иных подобных критериев;
  • предоставление более льготных условий отдельным лицам в случаях, не установленных таможенным законодательством;
  • недопущение установления препятствий для свободного перемещения товаров и транспортных средств, нарушающих единое экономическое пространство России, за исключением тех, которые установлены федеральными законами в соответствии с целями, указанными в пункте 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации, и др.

Статья 8 Проекта не решает задачу установления пределов нормативного регулирования актами федерального органа исполнительной власти, уполномоченного в области таможенного дела. Названная статья не содержит перечня вопросов, по которым могут быть изданы ведомственные нормативные правовые акты. При этом последующие положения Проекта зачастую определяют лишь направление, по которому устанавливаются полномочия федерального органа исполнительной власти, уполномоченного в области таможенного дела, по нормотворчеству. Указанная проблема непосредственно связана с наличием в Проекте норм непрямого действия.

В отличие от действующего Таможенного кодекса России, в котором содержится около 80 норм, предоставляющих ГТК России право решать те или иные вопросы по таможенному делу, что привело к изложенной выше ситуации, в Проекте общее количество норм, прямо определяющих полномочия федерального органа исполнительной власти, уполномоченного в области таможенного дела, на издание нормативных правовых актов, увеличилось до 90. Нередко такие полномочия являются неоправданными.

Так, например, закрепляя примерный перечень сведений, требуемых таможенными органами при прибытии товаров на таможенную территорию Российской Федерации, статья 37 Проекта устанавливает, что конкретный перечень указанных сведений определяет федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный в области таможенного дела, в зависимости от вида транспорта. Для допуска к последующей таможенной процедуре - внутреннему таможенному транзиту - должны быть представлены документы, содержащие сведения, перечень которых устанавливается федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области таможенного дела, но уже исходя не только из вида транспорта, но и категорий и характера товаров и их упаковки.

Таким образом, помимо возможности периодически изменять на ведомственном уровне перечни указанных сведений, при обращении в один и тот же таможенный орган перевозчик должен будет представить два комплекта документов для совершения предварительных операций по таможенному оформлению товаров, следующих одна за другой. Такой порядок, не учитывающий принцип рациональности, предопределяет излишнюю усложненность и загроможденность таможенных процедур и, соответственно, большие временные затраты на их прохождение.

Кроме того, в отличие от действующего Таможенного кодекса России, Проект, закрепив общие полномочия Правительства Российской Федерации по руководству таможенным делом, устанавливает более чем в 50 случаях нормативного регулирования Правительством вопросов таможенного законодательства, в том числе и путем изменения и дополнения его своими актами.

Представляется, что установление на законодательном уровне возможности федеральным органам исполнительной власти ограничивать конституционный принцип свободы предпринимательства путем возведения административных барьеров, влияющих на товаропотоки и на формирование рынка, по крайней мере должно определяться оборотоспособностью товаров, которая определяется федеральными законами, и соотноситься с требованиями справедливости, быть соразмерным конституционно закрепленным целям и охраняемым законным интересам, что не нашло отражение в Проекте.

Наиболее ярким примером этого является возможность определения Правительством России конкретных пунктов пропуска через государственную границу Российской Федерации для прибытия на таможенную территорию Российской Федерации отдельных категорий товаров (пункт 3 статья 34 Проекта), а также установление федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области таможенного дела, определенных таможенных органов для декларирования отдельных категорий товаров (статья 298 Проекта), руководствуясь только лишь необходимостью обеспечения эффективности контроля соблюдения таможенного законодательства.

В Проекте имеются нормы, не содержащие четкого определения их гипотезы и диспозиции, что создает необходимость их уточнения на подзаконном уровне либо при отсутствии такового возможность субъективного подхода должностных лиц таможенных органов при их применении.

Вследствие этого, в Проекте не достигнута задача определения четких, ясных правил осуществления таможенных процедур, имеющих относительно постоянную природу (изменение только на законодательном уровне), установления норм прямого действия. Имеющаяся в настоящее время громоздкая и запутанная ведомственная нормативная база не только не упростится, но и будет иметь тенденцию к усложнению.

Как уже отмечено общие положения Проекта не определяют пределы предмета регулирования таких актов. Вопрос о последствиях несоответствия нормативных правовых актов по таможенному законодательству Кодексу в Проекте также не рассматривается. Вместе с тем, соответствующие нормы Налогового кодекса Российской Федерации непосредственно распространяются и на таможенные правоотношения.

Положения Проекта содержат большое количество указаний на сроки, по истечении которых должны быть совершены те или иные действия. Такие сроки указываются в месяцах и днях, но при этом Проект не определяет принципы их исчисления. Отсутствие в общих положениях Проекта норм, определяющих общий порядок исчисления указываемых в Проекте сроков, не только необоснованно, но и представляет собой пробел в законодательном регулировании, влечет за собой нарушение целостности Кодекса, что порождает возможность различного толкования этих вопросов и дальнейшие негативные последствия.

Последствиями не установления разграничения таможенного с иными отраслями законодательства являются следующие содержащиеся в Проекте противоречия действующему законодательству Российской Федерации.

В статьях 49, 85, 241 и 320 Проекта установлена солидарная ответственность лиц по уплате таможенных платежей. Между тем, положения указанных статей не содержат ссылку на применение в случае привлечения к солидарной ответственности должников порядка, установленного гражданским законодательством (ст.322-325 ГК России). Вместо этого, статья 49 Проекта закрепляет иной порядок, не предусмотренный нормами гражданского законодательства, устанавливающими институт солидарной ответственности, и определяющий приоритетность требования уплаты таможенных пошлин, налогов с одного из лиц, несущих солидарную ответственность.

Установленное в Проекте лицензирование учреждения складов временного хранения, таможенных складов и магазинов беспошлинной торговли не соответствует статье 49 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой получение специального разрешения (лицензии) необходимо в предусмотренных законом случаях только для осуществления отдельных видов деятельности. Данные положения корреспондируются с конституционным принципом свободы предпринимательской деятельности. Учреждение же в отличие от деятельности представляет собой единовременное действие, возможность ограничения совершения которого Гражданским кодексом Российской Федерации не установлена. Учитывая изложенное, положения статей 68, 105 и 114 Проекта подлежат соответствующей редакции.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" действие названного Закона не распространяется на внешнеторговую деятельность и таможенную деятельность. Между тем, данным Законом установлены общие принципы лицензирования отдельных видов деятельности, которые, как представляется, должны быть учтены в Проекте.

Так, в статье 13 Закона определено, что лицензия может быть аннулирована только по решению суда на основании заявления лицензирующего органа, выдавшего лицензию, или органа государственной власти в соответствии с его компетенцией. Приостановление действия лицензии возможно только при подаче заявления в суд об аннулировании лицензии на период до вступления в силу решения суда.

В Проекте же (статьи 57, 73, 109, 17, 127, 139, 149, 160, 322, 328) устанавливается, что отзыв лицензий, выданных таможенными органами, осуществляется этими же органами в несудебном порядке. Вместе с тем, Проектом предусматривается право обжаловать решения таможенных органов в судебном порядке, в том числе и об отзыве лицензии. Рассматриваемая категория правоотношений, характеризующаяся большой экономической значимостью, предполагает максимальную активность лиц по защите своих прав и законных интересов. В связи с этим, представляется вероятным большой процент случаев судебного обжалования таких решений таможенных органов, что тем самым обесценит их значимость. Кроме этого, признание судом незаконным решение таможенного органа об отзыве выданной им лицензии является основанием для возмещения причиненных лицу таким решением убытков.

Приостановление действия лицензии никаким образом не связано с принятием решения об отзыве лицензии. Более того, принятие одного из этих решений в отдельных случаях может определяться исходя из субъективного отнесения сотрудником таможенного органа совершенного нарушения условий лицензии к невыполнению установленной законом обязанности владельца лицензии или к административному правонарушению в сфере таможенного дела. Существование такой возможности представляет собой почву для проявления коррупционности.

Таким образом, в соответствии с закрепленным в Проекте порядком принятия решений таможенным органом об отзыве лицензии или приостановлении ее действия устанавливается возможность субъективного подхода при принятии таких решений, а также в случае незаконности решения - возмещение причиненных им убытков. 3. Статьи 71 и 108 Проекта, регулирующие порядок подтверждения принятия товаров на хранение таможенными органами, являющимися владельцами склада временного хранения или таможенного склада, неправомерно устанавливают ограничения применения статьи 912 Гражданского кодекса России, определяющей возможность такого подтверждения не только складской квитанцией, но также и двойным или простым складским свидетельством.

Выдача таможенными органами, являющимися владельцами таможенного склада, исключительно складской квитанции ограничивает право участников ВЭД на применение гражданско-правовых инструментов для реализации их законных прав на распоряжение своим имуществом. Ведь в соответствии с пунктом 3 статьи 98 Проекта допускается отчуждение товаров, находящихся на таможенном складе, передача в отношении них прав пользования, владения или распоряжения при условии предварительного уведомления таможенного органа. А в соответствии с параграфом 2 главы 47 ГК России двойное и простое складские свидетельства являются такими инструментами. Проект не регулирует гражданско-правовые отношения и в этой связи не может содержать положения, изменяющие порядок, установленный ГК России.

Пункт 3 статьи 149 Проекта, устанавливающий последствия отзыва разрешения на переработку товаров вне таможенной территории, когда оно уже использовано и товары вывезены на переработку, в том числе по решениям Правительства Российской Федерации, предусмотренным пунктом 4 статьи 144 или пунктом 2 статьи 145 Проекта, противоречит гражданско-правовому принципу, заключающемся в том, что в случае принятия закона, устанавливающего иные правила осуществления той или иной деятельности, продолжают действовать первоначальные условия, т.е. действовавшие в момент возникновения правоотношения (статья 422 ГК России). Следует отметить, что данный принцип соблюден при регулировании применения иных таможенных режимов переработки (п.3 ст.127 и п.3 ст.139 Проекта).

Положения пункта 4 статьи 265 Проекта вторгаются в гражданско-правовые отношения, урегулированные статьей 349 ГК России, и устанавливают иной, чем определенный ГК России, порядок. В соответствии с пунктом 2 указанной статьи Гражданского кодекса взыскание на предмет залога, переданный залогодержателю (в данном случае - таможенному органу), может быть обращено в порядке, установленном договором о залоге, если законом не установлен иной порядок. Под законом, согласно статье 3 ГК России, понимаются федеральные законы, принятые в соответствии с ГК России и регулирующие гражданско-правовые отношения. Таким образом, установление иного, чем в ГК России, порядка обращения взыскания на предмет залога не входит в предмет регулирования Таможенного кодекса. Кроме того, в пункте 3 статьи 349 ГК России установлены случаи, когда взыскание на предметы залога, в том числе переданные залогодержателю, обращается исключительно по решению суда. Данная норма вообще не нашла отражения в указанном положении Проекта.

Относительно пунктов 3 и 5 статьи 363, пункта 2 статьи 419, пунктов 2 и 3 статьи 421 и статьи 423 Раздела XII Проекта следует отметить, что случаи приобретения и прекращения права собственности установлены ГК России (главы 14 и 15). Следовательно, право распоряжения товарами и транспортными средствами, как одной из составляющих права собственности, может возникнуть у таможенных органов как органов, представляющих государство, исключительно в случаях и в порядке, предусмотренных названным Кодексом.

ГК России не предусматривает в качестве основания приобретения права собственности отказ лица, не являющегося собственником имущества, от уплаты в отношении него таможенных платежей и совершения таможенных операций, как это предусматривается в статье 363 Проекта. Таким образом, в Проекте закреплены нормы, регулирующие гражданско-правовые отношения и дополняющие гражданское законодательство России, что, учитывая предмет регулирования Проекта, является недопустимым.

Товары, которые не имеют собственника или собственник которых неизвестен, могут быть признаны бесхозяйными судом либо право собственности на них может быть приобретено в силу приобретательной давности. Невостребованные товары, срок хранения которых на складах временного хранения или таможенных складах истек, также обладают признаками бесхозяйных вещей, и решение вопроса о праве собственности на них должно осуществляться в соответствии с ГК России. Учитывая изложенное, пункты 3 и 5 статьи 363 и статья 423 Проекта подлежат приведению в соответствие нормам гражданского законодательства.

Положения пунктов 2 и 3 статьи 415 Проекта не соответствуют статье 421 ГК России, определяющей свободу заключения договора, а также что понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена названным Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством. Таможенный кодекс не является законом в смысле пункта 2 статьи 3 ГК России, не регулирует гражданско-правовые отношения и в этой связи не может устанавливать обязательность заключения договора, а также обязательные его условия.

Относительно разделения предмета регулирования таможенного с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах Проект содержит соответствующую норму (пункт 2 статьи 3), однако по тексту Проекта она не всегда последовательно выполняется.

Положения частей 2 и 4 пункта 2 статьи 152 Проекта, в части определения налоговой базы - основы для исчисления подлежащей уплате суммы акциза, не соответствуют подпункту 2 пункта 1 и пункту 4 статьи 191 НК России. В указанной статье НК России закреплено, что определение налоговой базы ввозимых продуктов переработки вне таможенной территории осуществляется в общем порядке, т.е. как сумма их таможенной стоимости и подлежащей уплате таможенной пошлины. Установление в статье 152 Проекта в качестве основы для исчисления сумм таможенных пошлин и налогов, в том числе акцизов (часть 4 пункта 1 этой статьи), стоимости операций по переработке товаров, определяемой как разность между таможенной стоимостью ввезенных на таможенную территорию продуктов переработки и таможенной стоимостью товаров, вывезенных на переработку, противоречит приведенной норме НК России.

Также пункт 1 статьи 195 Проекта в части порядка уплаты налогов при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации не соответствует пунктам 1 статей 151 и 185 НК России. Указанные статьи НК России, определяющие особенности налогообложения товаров при их ввозе на таможенную территорию Российской Федерации в зависимости от избранного таможенного режима, не содержат таких особенностей в отношении специальных таможенных режимов, устанавливаемых Проектом, а также ссылки на возможность регулирования этого вопроса таможенным законодательством Российской Федерации (как, например, в пунктах 2 статей 151 и 185 НК России). В связи с этим, учитывая пункт 2 статьи 2 НК России, вопрос налогообложения ввозимых товаров в зависимости от избранного таможенного режима урегулирован НК России, и согласно пункту 5 статьи 3 НК России изменение установленного порядка возможно только путем внесения изменений в указанные нормы НК России. Положения Таможенного кодекса не могут регулировать данный порядок.

Перечень федеральных налогов установлен Законом Российской Федерации "Об основах налоговой системы в Российской Федерации", а после его отмены - в статье 13 НК России. Данный перечень не предусматривает такой вид налога, как "совокупный таможенный платеж". Введение Проектом (статья 214) нового вида налога не соответствует пункту 5 статьи 3 НК России, согласно которому федеральные налоги и сборы устанавливаются, изменяются или отменяются исключительно названным Кодексом.

Если же рассматривать совокупный таможенный платеж, взимаемый в отношении товаров, ввозимых физическими лицами и не предназначенных для производственной или иной коммерческой деятельности, не как самостоятельный вид налога, а как сумму входящих в него налогов, взимаемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу, то определение таможенной пошлины как составляющей этой суммы не соответствует пункту "и" статьи 35 Закона Российской Федерации "О таможенной тарифе", в котором предусмотрено освобождение таких товаров от уплаты таможенной пошлины.

Таким образом, включение в Проект положений статьи 214 - это попытка узаконить существующий в настоящее время порядок уплаты таможенных платежей физическими лицами, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 10.07.99 № 783 и противоречащий указанной норме Закона Российской Федерации "О таможенной тарифе". Без внесения соответствующих изменений в указанный Закон положения статьи 214 Проекта будут ему противоречить.

Пункт 5 статьи 238 Проекта (статьи 258-260, глава 36 Проекта), определяющий, что взыскание неуплаченных таможенных платежей, возврат излишне уплаченных или излишне взысканных таможенных платежей, а также предоставление отсрочки и рассрочки их уплаты производится в порядке, предусмотренном Проектом, не соответствует пункту 11 статьи 46, пункту 9 стати 47, статье 48, пункту 12 статьи 78 и пункту 8 статьи 79 НК России, устанавливающих распространение положений указанных статей НК России на налоги и сборы, взимаемые в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации. В связи с этим, приведенные статьи Проекта противоречит пункту 2 статьи 3 Проекта, поскольку регулирует вопросы, уже урегулированные законодательством о налогах и сборах.

Положения пункта 4 статьи 250 и пункта 3 статьи 251 Проекта не соответствуют части 2 пункта 1 и пункту 5 статьи 5 НК России в части определения вступления в силу нормативных правовых актов, регулирующих порядок взимания сборов, подлежащих уплате в связи с перемещением товаров через таможенную границу, не по истечении одного месяца со дня их официального опубликования, а по истечении 30 дней.

Статья 271 Проекта не соответствует статьи 75 НК России, устанавливающей распространение ее положений и на случаи просрочки уплаты налогов и сборов, взимаемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу. При этом, пеня не рассматривается в Проекте в отличие от НК России в качестве способа обеспечения исполнения обязанности по уплате (взыскания) таможенных платежей. Статья 271 Проекта устанавливает новые случаи неначисления пени, при этом не предусматривая случай, определенный в части 2 пункта 3 статьи 75 НК России. Учитывая, что вопрос взимания пени НК России урегулирован, принимая во внимание пункт 2 статьи 3 Проекта, статья 271 Проекта подлежит приведению в соответствие с законодательством о налогах и сборах.

Пункт 5 статьи 289 Проекта, определяющий полномочия Правительства Российской Федерации по установлению требований к сведениям, которые должны содержаться в счетах-фактурах, не соответствует пункту 5 статьи 169 НК России, в котором перечень таких сведений уже установлен на законодательном уровне.

Раздел VIII "Таможенный контроль" Проекта никаким образом не определяет порядок проведения таможенными органами налоговых проверок, полномочия по проведению которых установлены в статье 87.1 НК России. Таким образом, вопрос о соотношении налогового и таможенного контроля в Проект остался не решенным. В иные отрасли законодательства положения Проекта также беспринципно вторгаются, устанавливая новые или изменяя либо дополняя уже имеющиеся нормы.

Положения пункта 1 статьи 255 Проекта, устанавливающие полномочия федерального органа исполнительной власти, уполномоченного в области таможенного дела, по определению порядка открытия счетов таможенных органов, не соответствуют статье 30 Федерального закона "О банках и банковской деятельности", согласно которой такой порядок в отношении как физических, так и юридических лиц Банком России в соответствии с федеральными законами.

Пункт 4 статьи 336 Проекта не соответствует статье 26 Федерального закона "О банках и банковской деятельности", в части возможности получения справки по счетам такой категории лиц, перемещающих товары и транспортные средств через таможенную границу Российской Федерации, как физические лица.

Пункт 5 статьи 336 Проект, устанавливающий право таможенных органов при проведении таможенного контроля после выпуска товаров запрашивать и получать, а случае отказа в представлении - изымать (пункт 4 статьи 349 Проекта) документы бухгалтерского учета и отчетности, не соответствует пункту 8 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете". Согласно указанной норме Федерального закона "О бухгалтерском учете" первичные учетные документы могут быть изъяты только органами дознания, предварительного следствия и прокуратуры, судами, налоговыми инспекциями и налоговой полицией на основании их постановлений в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Положения статьи 444 Проекта непосредственно регулируют вопросы валютного контроля и валютного регулирования, устанавливая обязательства по соблюдению требований законодательства Российской Федерации о валютном регулировании и валютном контроле. Таким образом, в Проекте устанавливаются нормы, дополняющие и тем самым вторгающиеся в предмет регулирования валютного законодательства. Кроме того, в статье 445 Проекта устанавливаются полномочия таможенных органов при осуществлении валютного контроля, тогда как такие полномочия, а также права и обязанности должностных лиц органов и агентов валютного контроля уже установлены в статьях 12 и 15 Закона Российской Федерации "О валютном регулировании и валютном контроле". То есть Проект не только дополняет законодательство Российской Федерации о валютном регулировании и валютном контроле, но и изменяет его, что является недопустимым.

Из Проекта исключены положения, определяющие общие положения о привлечении нарушителей таможенных правил (НТП) к административной ответственности, составы правонарушений, порядок производства и рассмотрения дел, а также порядок обжалования постановлений таможенных органов о привлечении лиц к ответственности. Это сделано с учетом закрепления данных положений в проекте кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации.

Между тем, принимая во внимание малую вероятность одновременного принятия и вступления в действие проектов рассматриваемых кодексов, а также отсутствие в действующем КоАП РСФСР положений о привлечении к административной ответственности организаций, определения субъективной стороны правонарушения, совершенного организацией и т.д., в целях законодательного закрепления решений Конституционного Суда России, касающихся принципов привлечения лиц к ответственности за НТП, представляется необходимым по примеру Налогового кодекса России закрепление в Проекте общих норм по привлечению к ответственности за НТП.

Кроме этого, Проект содержит и внутренние противоречия. Представляется неоправданным включение в понятие таможенной территории исключительной экономической зоны и континентального шельфа Российской Федерации (п.2 ст.2 Проекта), учитывая обязанность перевозчика (лица, фактически осуществляющего перевозку товаров, в том числе через таможенную границу - п.14 ст.10 Проекта) до или одновременно с прибытием товаров на таможенную территорию Российской Федерации представить таможенному органу декларацию о грузе (ст.37 Проекта), а также то, что государственный контроль, осуществляемый в том числе таможенными, органами (пп.2 п.2 ст.41 Проекта) производится не в месте прибытия на такую таможенную территорию Российской Федерации, а в пунктах пропуска через государственную границу Российской Федерации (ст.9 Закона Российской Федерации "О государственной границе Российской Федерации").

Исходя из такого определения таможенной территории неясно, какой федеральный орган государственной власти будет определять день фактического пересечения таможенной границы при вывозе товаров в целях определения применимых ставок вывозных таможенных пошлин (п.3 ст.310 Проекта).

Также представляется, что исходя из смысла слова "нетарифный" меры нетарифного регулирования экономического характера не могут включать в себя установление каких-либо пошлин (пункт 26 статьи 10 Проекта).

Из смысла пункта 2 статьи 41 Проекта следует, что разрешение на внутренний таможенный транзит (ВТТ) представляет собой самостоятельный акт. Однако, согласно статье 51 Проекта это разрешение не предусмотрено в пакете документов, предоставляемых перевозчиком таможенному органу назначения для завершения ВТТ. В этой связи, не ясна роль данного разрешения в осуществлении таможенного контроля за соблюдением процедуры ВТТ.

Согласно статье 65 Проекта срок хранения товаров на складе временного хранения составляет 2 месяца. Распоряжение товарами по истечении сроков, предусмотренных настоящей статьей, производится в соответствии с разделом XII Проекта. В этот срок укладываются 15 дней со дня представления товаров таможенному органу - на их декларирование (ст.305), и 45 дней со дня принятия таможенной декларации - на представление документов или сведений, необходимых для таможенных целей (статьи 307 и 311).

Вместе с тем, в соответствии со статьей 309 Проекта возможен отзыв поданной таможенной декларации, при котором таможенный орган устанавливает срок для подачи новой таможенной декларации, который не может превышать 15 дней со дня выдачи разрешения на отзыв. Учитывая, что в этом случае Проект не устанавливает особенностей по срокам предоставления документов, необходимых для таможенных целей, сумма предусмотренных Проектом сроков выполнения указанных таможенных процедур составит 15+15+45 = 75 дней, что больше 2 месяцев.

Таким образом, в Проекте предусматривается возможность выполнения декларантом возложенных на него обязанностей в течение 2,5 месяцев, но при этом по истечении 2 месяцев таможенный орган вправе распорядиться товаром во внесудебном порядке на основании акта таможенного органа (ст.423 Проекта) путем реализации, уничтожения или утилизации (статья 425). Такое противоречие является недопустимым поскольку нарушает права и законные интересы граждан.

Статья 11 и п.3 ст.12, статьи 87 и 247 Проекта имеют один и тот же предмет регулирования, т.е. дублируют друг друга. Предлагаемая форма таможенного контроля - "таможенный надзор" в законопроекте не раскрыта и по своему содержанию является предметом регулирования закона "Об оперативно- розыскной деятельности".

Как уже было отмечено Проект устанавливает еще большие по сравнению с действующими полномочия федерального органа исполнительной власти, уполномоченного в области таможенного дела. При этом некоторые из таких норм Проекта могут стать источником возникновения коррупции, поскольку устанавливают возможность издания указанным органом нормативных правовых актов, предоставляющих льготные по сравнению с общим порядком условия проведения таможенных процедур как в отношении отдельных организаций (статья 295), так и в отношении отдельных физических лиц (п.6 ст.357 Проекта). Данные положения предопределяют возможность нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации

8.2. Специальное законодательство

Предпринятые в последние годы меры, позволили усилить контроль качества в сфере производства и оборота этилового спирта и алкогольной продукции. Однако, недостатки действующего законодательства по государственному регулированию производства и оборота этилового спирта, спиртосодержащей и алкогольной продукции, низкая эффективность мер, принимаемых Правительством Российской Федерации по его совершенствованию, непродуманная налоговая и ценовая политика, отсутствие действенного контроля за состоянием алкогольного рынка приводит к тому, что спрос внутреннего рынка на водку и ликеро-водочные изделия более чем на 40 % удовлетворяется за счет нелегальной и фальсифицированной продукции. При этом ежегодные потери бюджета оцениваются более чем в 20 млрд. рублей в год, в том числе федерального - около 10 млрд. рублей. Резкое увеличение ставок акцизов на алкогольную продукцию поставило в трудное положение легальных производителей этой продукции.

Регионы с введением дополнительных мер контроля за производством и оборотом алкогольной продукции испытывают многие проблемы, в том числе: недостаточность федерального законодательства в сфере регулирования действий региональных властей и предприятий, связанных с защитой продукции, а также ответственности за реализацию алкогольной продукции без защитных знаков или с поддельными знаками; слабую поддержку региональной системы защитных мер контролирующими органами федерального подчинения.

Наибольшее количество нарушений в розничной торговле алкогольной продукцией допускается на мелких торговых точках, где продажу алкогольной продукции осуществляют индивидуальные предприниматели. Кроме того, именно на маленьких торговых точках наиболее сложно осуществлять эффективный контроль за осуществлением торговли. В статье 16 п.5 Закона устанавливаются требования к организациям, осуществляющим в городах розничную продажу алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более 13 процентов объема готовой продукции. Такие организации должны иметь стационарные торговые и складские помещения общей площадью не менее 50 квадратных метров, охранную сигнализацию, сейфы для хранения документов и денег, кассовые аппараты.

Для сокращения нелегального оборота алкоголя представляется целесообразным ввести аналогичные требования в части требований к площади стационарных торговых и складских помещений и наличия кассовых аппаратов для индивидуальных предпринимателей, осуществляющих розничную продажу алкогольной продукции и организаций и предпринимателей, осуществляющих розничную продажу алкогольной продукции на предприятиях общественного питания путем внесения соответствующих изменений в статью 16 п.5. Принятие данной нормы позволит обеспечить продажу алкогольной продукции в нормальных санитарных условиях, а также будет возможно в любой момент удостовериться в наличии документации на право торговли, подтверждающую качество алкогольной продукции.

С другой стороны, обязанность организаций, осуществляющих в городах розничную продажу алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более 13% объема готовой продукции иметь для таких целей охранную сигнализацию и сейфы для хранения документов и денег представляется излишним требованием. Документы, содержащие информацию об алкогольной продукции, являются, в соответствии с законодательством об обороте алкогольной продукции, документами государственной и строгой отчетности, вследствие чего организация несет ответственность за их сохранность. В связи с этим представляется, что вопрос о наличии сейфов и охранной сигнализации каждое такое предприятие может решать самостоятельно.

Также следует отметить, что содержание охранной сигнализации требует от организации значительных затрат, так как она должна всегда находиться в должном техническом состоянии, а такие затраты уменьшают оборотные средства организаций. Для отмены требований к наличию охранной сигнализации и сейфа в организациях, осуществляющих в городах розничную продажу алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более 13% необходимо внести соответствующие изменения в статью 16 п.5 Закона.

Пунктом 2 статьи 8 Закона установлено, что оборудование для производства алкогольной продукции должно быть оснащено счетчиками спиртосодержащих жидкостей, измеряющими концентрацию и объем абсолютного алкоголя в готовой продукции. Под алкогольной продукцией в Законе понимается пищевая продукция, произведенная с использованием этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, с содержанием этилового спирта более 1,5 процента объема готовой продукции (статья 2) и подразделяется на следующие виды: этиловый питьевой спирт, спиртные напитки и вино. Пиво, производство и оборот которого регулируются отдельным федеральным законом, не является алкогольной продукцией.

В настоящее время в России отсутствует серийное производство указанных счетчиков, а установка импортных сопряжено со значительными затратами: стоимость одного счетчика с его установкой и обслуживанием составляет ориентировочно один миллион рублей. Это приводит к увеличению цен на алкогольную продукцию, в том числе на вина отечественного производства. В результате происходит снижение конкурентоспособности вин отечественного производства и имеет место фальсификация вин, что приводит к замещению потребления отечественных вин импортными винами, зачастую уступающими по качеству российским и массовым отравлениям потребителей некачественной винодельческой продукцией.

Вместе с тем в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.07.97 № 826 все действующие линии разлива должны быть оснащены отечественными счетчиками двойного учета - объемного и поштучного, которые обеспечивают контроль за производством алкогольной продукции. В связи с этим представляется возможным отменить требования по установке счетчиков, измеряющих концентрацию абсолютного алкоголя, относительно производства вина путем замены в п.2 статьи 8 и п.1 статьи 26 Закона понятия “алкогольная продукция” на понятия “этиловый спирт и спиртные напитки”.

9. ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО В ОБЛАСТИ ПРИРОДНЫХ РЕСУРСОВ И ОХРАНЫ ОКРУЖАЮЩЕЙ СРЕДЫ

Исследование законодательства в области охраны окружающей среды и природных ресурсов в части регулирования ими предпринимательской деятельности в Российской Федерации является, пожалуй, одним из наиболее важных направлений мониторинга и ревизии законодательных актов, регулирующих предпринимательскую деятельность в нашей стране. В первую очередь это связано с тем, что действующие в этой сфере законодательные и нормативные акты связаны с предпринимательской деятельностью, на первый взгляд, косвенным образом, в отличие от финансового или гражданского законодательства. Вместе с этим именно опосредованная связь приводит к тому, что при принятии кодексов, законов и иных нормативных актов, регулирующих правовые отношения в этой сфере, весьма слабо исследуется их соответствие гражданской и финансовой правовой базе. В особенности это касается противоречий, которые были выявлены при сопоставлении анализируемого блока законодательства с Гражданским и Налоговым кодексами.

9.1. Кодексы

Статья 129 Гражданского кодекса РФ относит вопрос о возможности нахождения природных ресурсов в гражданском обороте к предмету регулирования законов о земле и других природных ресурсах. Лесной и Водный кодексы, Закон Российской Федерации "О недрах", Федеральный закон "О животном мире" и другие федеральные законы провозглашают необходимость исключения практически всех природных ресурсов из гражданского оборота, хотя из содержания названных законодательных актов, как это ни парадоксально, следует иное. Так, согласно этим законам государство реализует правомочия собственника путем сдачи участков лесного фонда в аренду, продажи на конкурсах и аукционах прав пользования участками недр или совершением иных сделок с природными ресурсами. Таким образом, законодатель до сих пор должным образом не определил, какие конкретно природные ресурсы или их части не должны находиться в обороте, а какие могут быть предметом прав со стороны частных лиц и в каких пределах. За основу решения проблемы оборотоспособности природных ресурсов берется не их природная и общественная сущности, а постулат идеологического характера о необходимости максимально возможного сохранения абсолютной власти государства над всеми природными богатствами, которая ошибочно расценивается как полная гарантия их сохранения и рационального использования. Даже сейчас господствует мнение, что государство по отношению к природным ресурсам выступает исключительно как выразитель публичных интересов и не может ни при каких обстоятельствах приравниваться к частному лицу. Тем не менее, в условиях рыночной экономики государство активно продает или иным образом распоряжается природными ресурсами, т.е. выступает в соответствующих отношениях подобно частному лицу.

В настоящее время возникла настоятельная потребность определить природные объекты, которые не могут находиться в чьей-либо собственности. К ним целесообразно отнести атмосферный воздух, солнечную энергию и иные объекты, природная сущность которых не позволяет их обособить и включить в оборот. Имеется ряд природных ресурсов или их частей, которые должны быть открыты для общего пользования, либо для них устанавливается особый режим охраны, либо они необходимы исключительно для реализации государственных и муниципальных нужд. Водные объекты общего пользования, земли общего пользования поселений, природные объекты на территориях государственных природных заповедников, земли обороны и многое другое не может находиться в гражданском обороте, поскольку это будет противоречить их назначению, режиму использования и охраны.

Представляется, что законодательству следовало бы уделять внимание не столько вопросам собственности на соответствующие природные ресурсы или их части, сколько решению проблемы их исключения из гражданского оборота. Без этого маловероятно внесение ясности в вопрос об ограничениях прав на природные ресурсы. Действующее законодательство исходит из того, что ограничения в сфере природопользования следует устанавливать, прежде всего, посредством исключения природных ресурсов из гражданского оборота. Не случайно почти во всех основных федеральных законах о природных ресурсах имеются специальные нормы о недопустимости оборота природных ресурсов. При этом данные нормы декларативны, поскольку теми же самыми законами допускается сдача природных ресурсов в аренду, купля-продажа прав пользования ими и иные сделки. Иначе и не может быть в условиях рыночной экономики. При этом правом распоряжения природными ресурсами, как правило, обладает исключительно государство. Физические и юридические лица в отдельных случаях могут продавать или иным образом отчуждать права пользования природными ресурсами только с разрешения государства.

В связи с этим представляется необходимым обновить в данной части российское законодательство и с учетом специфики каждого природного ресурса выполнить требования Гражданского кодекса Российской Федерации об определении их оборотоспособности и установлении соответствующих конкретных ограничений.

9.1.1. Лесной Кодекс Российской Федерации

Важнейшая проблема, связанная с Лесным Кодексом РФ, принятым 29 января 1997 г. сводится к приведению массива нормативно-правовых актов субъектов Федерации в соответствие с Лесным Кодексом, если учесть накопившиеся за годы реформ противоречия, которые непременно потребуют разрешения. Так, например, ряд субъектов Федерации, главным образом республики, по принятым ими ранее лесным законам считают, что леса, как и другие виды природных ресурсов, находятся в их собственности. Это правовое положение было закреплено в Федеративном договоре, а также в некоторых двусторонних договорах между Российской Федерации и ее отдельными субъектами. Опираясь на упомянутые договоры, некоторые главы администраций субъектов Федерации (например, Республика Карелия) высказались о возможности обращения в Конституционный Суд для разрешения спорных положений. Однако в соответствии с данным Кодексом весь лесной фонд находится в федеральной собственности.

В статьях 51 и 52 ЛК РФ отмечается, что государственное управление лесами в процессе их охраны, использования и воспроизводства может осуществляться непосредственно через исполнительные органы власти Российской Федерации и ее субъектов или через специально уполномоченные органы федерального органа управления лесным хозяйством.

Это следует подчеркнуть: федеральный орган управления лесным хозяйством существовал, существует, и очевидно, что потребность в нем сохранится и в будущем. Нынешний федеральный орган управления лесами, представляемый Государственной лесной службой МПР России, занимает одну из самых низких ступеней в иерархии органов исполнительной власти Российской Федерации. На форумах лесной общественности не раз звучал призыв к Правительству и Президенту Российской Федерации о необходимости поднять статус федерального органа управления лесами до уровня министерства.

Территориальные федеральные органы управления лесами на практике выступают под разными названиями (министерства, комитеты, управления), что не меняет их сути. Но нередко они теряют свою самостоятельность, входя даже в многолесных регионах в объединенные органы управления, занимающиеся также либо иными природными ресурсами (в Республике Коми), либо лесной промышленностью (в Вологодской области), что противоречит потенциальному статусу федерального органа управления лесами и мешает осуществлению возложенных на него функций. Это положение на практике требует корректировки.

Эффективное государственное управление лесами как федеральной собственностью требует сбалансированной системы взаимодействия органов государственной власти Российской Федерации и ее субъектов со всей вертикалью специально уполномоченных федеральных органов управления лесами, включая территориальные органы управления. Однако в упомянутой иерархии органов управления лесами слабым звеном может оказаться орган управления лесами, каждодневно действующий в условиях конкретной реальности, непосредственно в лесу, на земле.

Обозначенные в Кодексе функции лесхозов и входящих в их состав лесничеств, а тем более стимулы для проявления инициативы и предприимчивости могут оказаться недостаточными как для надлежащей реализации лесного дохода (основной статьи финансирования лесного хозяйства), так и для укрепления всей социально-экономической инфраструктуры на лесной земле (включая строительство дорог для интенсивного использования лесов и хозяйства в них), на которой держится федеральная вертикаль управления лесами. Вместе тем и эти местные органы управления лесами не могут эффективно работать без взаимодействия с населением и представляющими его интересы органами местного самоуправления. Данный вопрос требует внимательного к себе отношения с целью достижения баланса интересов с точки зрения управленческой вертикали.

Так, согласно статье 56 ЛК РФ к лесам первой группы отнесены запретные полосы лесов по берегам рек, озер, водохранилищ и других водных объектов. Статья 114 Кодекса указывает, что в лесах первой группы проводятся рубки главного пользования, направленные на улучшение состояния древостоев, усиление природных функций лесов этой группы, а также на своевременное и рациональное использование перестойных и спелых древостоев. В то же время в статье 111 Водного кодекса Российской Федерации указаны водоохранные зоны водных объектов, которые в Лесном кодексе не названы. В пределах водоохранных зон устанавливаются прибрежные защитные полосы. И согласно статье 113 ВК РФ в лесах водоохранных зон и прибрежных защитных полос осуществление рубок главного пользования запрещено. Таким образом, необходимо в законодательном порядке, в подзаконных актах, на практике устранить несогласованность между этими двумя федеральными законами.

Остается открытым также вопрос о порядке отнесения лесов к муниципальной собственности. Согласно статье 29 Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" в состав муниципальной собственности входят, в частности, муниципальные земли и другие природные ресурсы. Однако до сих пор в законодательстве не закреплены критерии и порядок отнесения лесов к категории объектов муниципальной собственности.

Статья 123 Лесного кодекса корреспондирует со статьей 86 Кодекса "Пребывание граждан в лесах": при определенных условиях, не заготовка древесины, а рекреационное пользование лесом становится главным лесным пользованием. Однако правовой характер этих норм лесного законодательства не совпадает: под рекреационным лесопользованием подразумеваются предоставление участков, проведение мероприятий, правоотношения с участием государственных и муниципальных органов, установление дополнительного порядка этого специфического лесопользования.

Лесной кодекс РФ оставил без урегулирования вопрос о судьбе лесопродукции, добытой в результате лесонарушения. Составители Кодекса, очевидно, исходили из того, что норма об этом имеется в постановлении Совета Министров СССР от 21 августа 1968 г. "О порядке и размерах материальной ответственности за ущерб, причиненный лесному хозяйству". Там сказано, что незаконно добытая в результате лесонарушения продукция подлежит изъятию (п.11). Представляется что, регулирование вопроса о конфискации незаконно добытой продукции является прерогативой закона, а не подзаконного акта. Поэтому соответствующую норму следовало бы иметь в кодексе.

Лесной кодекс предусматривает еще один способ защиты лесных прав - признание недействительными сделок, совершенных с нарушением лесного законодательства (статья112). Кодекс не называет прямо такие сделки. Поэтому в каждом конкретном случае, вызывающем сомнения в законности совершенной сделки, следует обращаться к действующему лесному законодательству и отсюда делать вывод о ее законности.

Конечно же, в первую очередь, незаконными являются сделки, нарушающие право собственности на леса. Это - купля, продажа, дарение, залог, самовольный обмен участка лесного фонда, а также самовольная переуступка права осуществления лесного пользования. Они были названы в Основах лесного законодательства Российской Федерации (статья 80). Подобный перечень незаконных сделок содержался и в союзных Основах лесного законодательства СССР от 17 июня 1977 г. (статья 50).

Представляется, что в Лесной кодекс РФ также следует включить такой перечень. При этом, безусловно, он не может быть исчерпывающим. Из содержания Лесного кодекса можно сделать вывод, что к незаконным сделкам, в частности, относятся также субаренда лесных участков (статья 31), передача участка лесного фонда в аренду без решения органа государственной власти субъекта Федерации либо без проведения лесного конкурса, аукциона или при отсутствии у арендатора соответствующей лицензии (статьи 34 и 44), передача в концессию участка лесного фонда органом, не уполномоченным на это Правительством Российской Федерации (статья 38), либо с нарушением порядка проведения конкурса или аукциона (статья 41); отвод земельного участка в лесном фонде для строительства объекта, влияющего на состояние и воспроизводство лесов, без проведения государственной экологической экспертизы (статья 65). Отсутствие такого перечня не позволяет предпринимателям при заключении сделок чувствовать себя в полной мере защищенными и огражденными от правового преследования со стороны ответственных федеральных органов исполнительной власти.

Лесной Кодекс Российской Федерации запрещает проведение рубок главного пользования подразделениям, подведомственным государственному органу управления лесным хозяйством Российской Федерации, и в этой связи не учитывает географические, природные, социально-экономические и другие условия, определяющие хозяйственную деятельность юридических и физических лиц, связанную с владением и лесопользованием.

Между тем, опыт свидетельствует о том, что применение повсеместно по всей России такого запрещения для ряда лесхозов и лесничеств, удаленных от райцентров на 100 и более километров, а от основных лесопотребителей - на 250 км и более, отсутствие возможности из-за ограниченного финансирования осуществлять строительство дорог, не могут обеспечить нормальное функционирование лесхозов и жизнедеятельность лесных поселков, включая обеспечение рабочих и населения топливными дровами, тогда как расчетная лесосека в этих районах осваивается не более чем на 10 процентов. В связи с вышеизложенным следует внести соответствующее дополнение в статью 47 Лесного Кодекса Российской Федерации, которое, как представляется, поможет решить возникшую проблему.

В соответствии со статьей 63 Лесного кодекса Российской Федерации и постановлением Правительства Российской Федерации от 19 сентября 1997 г. № 1200 при переводе лесных земель в нелесные земли для использования их в целях, не связанных с ведением лесного хозяйства, с граждан и юридических лиц, в интересах которых осуществляются указанные переводы и (или) изъятие, взимается плата, часть которой направляется лесхозу федерального органа управления лесным хозяйством на возмещение потерь.

Порядок возмещения убытков, связанных с изъятием земель из лесного фонда, на федеральном уровне в настоящее время не определен. Это вызывает многочисленные судебные разбирательства между предпринимателями и властными структурами. Его определение, и внесение соответствующих изменений в Лесной Кодекс является одной из приоритетных задач.

9.1.2. Водный Кодекс Российской Федерации

Водный Кодекс РФ недостаточно последовательно разграничил элементы частноправового и публично-правового регулирования водных отношений. В результате сохранилась возможность связывать установление режима использования водных объектов с вопросом о том, кто является субъектом права собственности на них. Учитывая экологическое единство водных объектов, такой подход может отрицательно повлиять на состояние водных объектов России.

Водные объекты по естественно-природным причинам объединяют сосредоточенные в них воды в единый водный бассейн. Охрана таких водных объектов будет эффективна только при условии распространения соответствующих мероприятий на все части данного бассейна. При этом стало явно недостаточно защищать исключительно поверхностные и подземные воды. Кодекс решил названные проблемы и наряду с нормами о предотвращении и устранении последствий загрязнения, засорения и истощения водных ресурсов предусмотрел защиту земель и лесов водоохранных зон, атмосферного воздуха с целью избежания диффузного загрязнения водных объектов (загрязнение через поверхность земли и воздух), водосборных площадей и иных природных ресурсов и комплексов.

К недостаткам Кодекса следует отнести слабое решение вопросов платности водопользования. Централизация средств в бюджетах различных уровней и специальном целевом бюджетном фонде не позволяет обеспечить эффективное финансирование мероприятий по охране и организации рационального использования водных ресурсов. Совершенно неучтенным оказался опыт некоторых зарубежных стран (например, Франции и ФРГ), где плата за воду поступает непосредственно организациям, осуществляющим ведение водного хозяйства, а для контроля за расходованием средств ими создаются специальные наблюдательные советы. Можно предположить, что средства, формируемые от платы за воду, не смогут своевременно направляться на нужды водного хозяйства, что будет негативно отражаться на состоянии водных объектов.

Существенным упущением в Кодексе является то, что его Особенная часть неполно раскрывает содержание отдельных видов водопользования и не отграничивает их друг от друга. Между тем специфика отдельных видов водопользования уже не может быть отражена в одной или нескольких статьях. Подобного рода правовая неопределенность тормозит развитие предпринимательства в некоторых отраслях хозяйства. В частности, до сих пор не может быть принят законодательный акт о рыболовстве, поскольку режим использования и охраны рыбных ресурсов находится в прямой зависимости от режима использования и охраны водных объектов, где они обитают.

Анализ Кодекса свидетельствует, что реализация заложенных в нем требований во многом зависит от того, будут ли в его развитие приняты иные федеральные законы. В настоящее время не планируется разработка новых законодательных актов в сфере водного права, а из последних решений Правительства Российской Федерации следует, что развитие водного законодательства должно пойти по пути издания подзаконных актов. В условиях развития предпринимательства в России сохранение такого подхода в развитии водного законодательства неприемлемо и ведет к невозможности обеспечить отвечающее современным требованиям регулирование соответствующих отношений.

Для изменения такой ситуации требуется подготовка единой концепции развития водного законодательства, где следует определить его приоритеты и недостатки, подлежащие устранению. После чего мог бы начаться процесс подготовки необходимых законопроектов.

Одной из главных проблем, которую необходимо решить в рамках Водного кодекса для оптимизации развития предпринимательской деятельности является проблема лицензирование водопользования и видов водопользования. Общий порядок получения лицензий на водопользование регулируется Правилами предоставления в пользование водных объектов, находящихся в государственной собственности, установления и пересмотра лимитов водопользования, выдачи лицензии на водопользование и распорядительной лицензии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 03.04.97 г. № 383. Согласно “Правилам” использование водных объектов может осуществляться в виде общего и особого (специального) водопользования.

В соответствии со статьей 20 Водного кодекса к водным объектам общего пользования относятся водные объекты, находящиеся в общедоступном, открытом пользовании. На практике это лишь означает, что данный водный объект не находится в особом пользовании. Водные объекты могут находиться и в смешанном пользовании, т.е. и в общем пользовании (такими водными объектами могут быть, например, крупные реки и озера), и в особом - ограниченным кругом лиц.

К водным объектам особого пользования относятся такие, которыми на основании лицензии и договора пользования водным объектом пользуется ограниченный круг лиц. К особому пользованию относится предоставление водных объектов для обеспечения нужд:

  • обороны;
  • федеральных энергетических систем, транспорта;
  • сохранения, воспроизводства и добычи рыбных и других водных биоресурсов, сохранения водных объектов, имеющих особое природоохранное, научное, эстетическое, рекреационное и оздоровительное значение;
  • для других государственных и муниципальных нужд.

От особого водопользования следует отличать специальное водопользование. К нему относится пользование водными объектами с применением сооружений, технических средств и устройств для:

  • питьевых и бытовых нужд населения;
  • удовлетворения потребностей в воде сельского хозяйства, промышленности, энергетики, водного транспорта, лесосплава;
  • добычи полезных ископаемых, торфа и сапропеля со дна водных объектов;
  • строительства зданий, причалов, портовых и других сооружений (кроме сооружений для защиты от вредного воздействия вод и улучшения качества вод);
  • сброса сточных вод;
  • иных государственных и общественных надобностей.

К сожалению, Водный кодекс не отвечает на вопрос, является ли специальное водопользование составным элементом или разновидностью особого пользования. По нашему мнению, предоставление водного объекта в особое пользование связано с необходимостью осуществления пользователем на этом водном объекте таких видов работ, при которых несанкционированный доступ посторонних лиц может привести к возникновению негативных последствий. Поэтому получение лицензии на специальное водопользование невозможно без предоставления данного водного объекта в особое пользование. В настоящее время практика выдачи лицензий не связана с реализацией прав на особое или специальное пользование тем или иным водным объектом. Более того, взимание налоговыми органами платы за пользование водными объектами предполагает наличие лицензии у водопользователя. Вопрос о предоставлении водного объекта в пользование должен решаться органами исполнительной власти субъектов Федерации для водных объектов, находящихся в собственности субъектов Федерации, и Правительством Российской Федерации - для объектов, находящихся в федеральной собственности.

Основным принципом экономического регулирования пользования водными объектами, определенным статьей 121 Водного кодекса, является платность водопользования, т.е. предусматривается создание систем:

  • платежей за пользование водными объектами;
  • финансирования восстановления и охраны водных объектов;
  • экономического стимулирования рационального пользования водными объектами.

По нашему мнению, статья не учитывает еще одну немаловажную составляющую платы за пользование водными объектами - плату за выдачу лицензии на водопользование. В других налоговых законах платность лицензирования природопользования предусмотрена как одна из форм платы за пользование природным ресурсом. Например, статья 39 Закона "О недрах" включает в систему платежей при пользовании недрами сбор за участие в конкурсе, аукционе и выдачу лицензии.

Статья 125 Водного кодекса, устанавливающая объект налогообложения и направления целевого использования поступающих средств от платы на восстановление и охрану водных объектов, не содержит четкого определения сумм платы в зависимости от качественной и количественной составляющих сбрасываемых сточных вод. Законом № 71-ФЗ предусмотрено взимание платы только за объемную составляющую.

Особенностью водопользования, отличной от всех других видов природопользования, является установленная Водным кодексом необходимость заключения договора на пользование водным объектом. Согласно статье 57 Водного кодекса в договоре должны быть определены все условия, указанные в лицензии на водопользование, установлены размер и порядок внесения платежей, определены порядок продления или досрочного прекращения права пользования водным объектом и ответственность сторон за неисполнение требований договора.

Представляется, что необходимости заключать такой договор нет, так как основные условия водопользования уже определены в лицензии и контроль за соблюдением этих условий возложен на соответствующие территориальные органы МПР России. Плата за пользование водным объектом и виды пользования, подлежащие налогообложению, определены Законом N 71-ФЗ. Контроль за правильностью и своевременностью взимания платежей возложен на налоговые органы. Вопросы собственности на водные объекты еще до конца не решены, поэтому в ряде случаев затруднительно определить, кто же будет являться второй стороной договора. При этом согласно ст. 58 Водного кодекса необходимо обязательно заключить договор после получения лицензии на водопользование, а статьей 61 определено, что расторжение договора пользования водным объектом является основанием для рассмотрения вопроса об аннулировании лицензии на водопользование.

Следует учитывать некоторые особенности, вытекающие из основ гражданского и водного законодательства. В частности, организация может являться водопользователем и заключать договор на пользование водным объектом, но не иметь лицензии на водопользование и не являться налогоплательщиком. Допустим, предприятие - юридическое лицо осуществляет эксплуатацию искусственного водохранилища, т. е. водного объекта. Согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 3.04.97 г. № 383 не требуется получения лицензии на осуществление общего водопользования. Не возникает и объекта налогообложения. Другое юридическое лицо осуществляет забор воды, но не непосредственно из этого водного объекта, а из канала, связанного с водохранилищем.

Таким образом, лицензия на водопользование будет выдаваться предприятию, осуществляющему забор воды, и оно же будет являться налогоплательщиком. По нашему мнению, в данном случае для организации-налогоплательщика нет предмета для заключения договора пользования водным объектом. В то же время ст. 58 Водного кодекса предписывает обязательное заключение договора пользования водным объектом после получения лицензии.

Положения Водного кодекса противоречат по некоторым позициям международному праву. Так, к федеральной собственности Кодексом отнесены "водные объекты, являющиеся средой обитания" анадромных видов. Но такие водные объекты включают не только пресноводные водоемы, но и морские районы за пределами территориального моря и даже за пределами 200-мильной экономической зоны РФ (районы открытого моря). Отнесение районов открытого моря, как и районов экономической зоны РФ, являющихся средой обитания анадромных видов, к федеральной собственности противоречит международному праву. Приведение отечественных законодательных норм в соответствие с нормами международного права не только позволит российским предприятиям, функционирующим в этой сфере избегнуть судебного преследования со стороны иностранных правовых институтов, но и может увеличить их конкурентоспособность на мировых рынках.

Как устанавливает статья 5 ВК РФ, отношения, связанные с использованием воды, изъятой из водных объектов, регламентируются гражданским и иным законодательством РФ. Отсюда логически вытекает, что оросительные (ирригационные), а тем более осушительные каналы, а также многие каналы, служащие для обводнения отгонных пастбищ, водными объектами не признаются. Тем самым нормы водного законодательства напрямую к ним не относятся. Но можно ли считать эти каналы водохозяйственными сооружениями, о которых говорит та же статья 17? Прямого ответа на этот вопрос в ВК нет и поэтому данный вопрос требует дополнительного анализа и правового освещения. Поскольку такие водные объекты вмещаются в рамки одного землепользования, они принадлежат тому, кто владеет соответствующим земельным массивом (участком). Водоем такого типа оказывается принадлежностью соответствующего земельного владения; его правовой режим во многом зависит от правового режима земельного владения.

Вопросы платежей за пользование природными водами регулируются в статьях 121-128 ВК. В связи с этим обретает актуальность вопрос об увязке соответствующей терминологии, используемой в водном законодательстве, с одной стороны, и в законодательстве о финансах - с другой. Необходимость такого решения подтверждает практика. Согласно ВК к водным объектам относятся внутренние морские и территориальные воды РФ (статья 8). Между тем, на практике забор морской воды не подлежит оплате. Поэтому немаловажным оказывается деление водоемов в зависимости от их минерализации (солености). Имеющаяся в научной литературе классификация 4 вод, которая различает воды "соленые", "пресные", "солоноватые", требует уточнения, после чего соответствующая терминология должна быть отражена в законе.

9.1.3. Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации

Кодекс торгового мореплавания РФ не содержит подробных норм, регламентирующих деятельность морских портов. Согласно пункту 5 статьи 9 Кодекса (“Морские порты. Портовые власти”) она будет регулироваться специальным законом о морских портах Российской Федерации. Соответствующий закон еще не принят, но правовой режим морских портов уже получил определенную регламентацию в Законе “О внутренних морских водах”. Тем не менее, для оптимизации государственного регулирования предпринимательской деятельности в данной сфере необходимо внесение расширенных и упорядоченных норм, регламентирующих деятельность морских портов, предпочтительно в формате федерального закона “О морских портах Российской Федерации”.

9.2. Законодательство о водных границах

9.2.1. Федеральный Закон “О континентальном шельфе Российской Федерации”

Инвестиционный характер соглашения о разделе продукции предполагает наличие тесной связи правоотношения с территорией, а следовательно, в целом с правовой системой, а также системой органов правосудия принимающего государства. В вопросах о разрешении споров с инвесторами, действующими в рамках соглашений о разделе продукции, Федеральный закон "О соглашениях о разделе продукции" от 11 января 1996 года входит в противоречие с другими актами федерального уровня, в частности с Федеральным законом от 30 ноября 1995 года "О континентальном шельфе Российской Федерации". Так, в статье 47 этого Закона указано, что споры между физическими лицами, юридическими лицами, физическими и юридическими лицами по поводу реализации их прав и обязанностей на континентальном шельфе разрешаются в административном порядке или в судах Российской Федерации. Отсюда следует, что применительно к отношениям, связанным с использованием шельфа, а также разрешению возможных споров в этой сфере, однозначно установлена юрисдикция российского государства и его суда.

Сопоставляя оба закона, надо признать, что в контексте действующего ныне законодательства любые работы, производимые на шельфе на основе соглашения о разделе продукции (СРП), можно расценивать как частный случай деятельности, осуществляемой на шельфе РФ и подчиняющейся Закону о шельфе. Одновременно возможна и противоположная трактовка: работы, производимые в рамках такого соглашения на шельфе, можно рассматривать как разновидность деятельности на основе СРП. В зависимости от избранного толкования обоих актов должен определяться и применимый закон. Данная коллизия Федерального закона с другими российскими законодательными актами, не может разрешаться однозначно в пользу того или иного Федерального закона. Таким образом, необходимо устранение данных противоречий путем внесения соответствующих изменений в Федеральный закон "О соглашениях о разделе продукции".

9.3. Законодательство о недрах

9.3.1. Федеральный закон “О недрах”

Пользователи недр, имеющие соответствующую лицензию, нередко уверены в том, что вносить в уставный капитал вновь созданного юридического лица право пользования участками недр при соблюдении условий, предусмотренных ст.17.1 закона "О недрах", вполне допустимо. Свою точку зрения они обосновывают следующим рассуждением. В указанной статье рассматриваются случаи перехода права пользования участками недр, в частности, ситуация, когда юридическое лицо - пользователь недр выступает учредителем нового юридического лица, созданного для продолжения деятельности на предоставленном участке недр. Передача вновь созданному предприятию права пользования недрами и будет вкладом в его уставный капитал.

Однако такое толкование является слишком упрощенным. Сопоставление общих норм гражданского законодательства с нормами специального закона, регулирующего отношения в области недропользования, позволяет выявить иной смысл упомянутой нормы. Рассматриваемая статья 17.1. не содержит норм, прямо указывающих на возможность внесения в уставный капитал права пользования участком недр. Более того, речь идет только о праве пользования, т.е. о возможности эксплуатации, хозяйственного использования имущества (в данном случае - недр) путем извлечения из него полезных свойств. Но само по себе право пользования имуществом невозможно реализовать без правомочия владения. И получается, что в случае передачи в качестве вклада в уставный капитал права пользования участком недр фактически вместе с этим правом передаются во владение и сами недра, что противоречит и Гражданскому кодексу РФ, и закону "О недрах".

Можно взглянуть на данную проблему с иной точки зрения. К уставному капиталу юридических лиц, создаваемых в форме хозяйственных обществ, законодательство предъявляет специальные требования. По сути, уставный капитал обществ (в отличие, например, от складочного капитала товариществ) является единственной гарантией удовлетворения требований возможных кредиторов общества (исключение составляют общества с дополнительной ответственностью, в которых существует субсидиарная (дополнительная) ответственность участников перед кредиторами общества определенной частью личного имущества).

Как уже отмечалось, право пользования недрами предоставляется на определенных условиях, причем пользователь недр должен отвечать установленным законом требованиям. Возможные кредиторы юридического лица могут оказаться не в силах справиться с упомянутыми условиями и требованиями, и в этом случае уставный капитал, в который в качестве вклада внесено право пользования участками недр, не выполнит свою гарантийную функцию. На мой взгляд, этот довод также свидетельствует о недопустимости и невозможности внесения права пользования участками недр в уставный капитал юридического лица. Таким образом, назрела прямая необходимость внесения изменений в статью 17.1 в части уточнения норм, касающихся формулировки “право пользования имуществом”, которым, в данном случае являются сами недра, в отношении которых действуют совершенно иные законодательные нормы.

Некоторое противоречие между действующим Законом о недрах, с одной стороны, и Законом о континентальном шельфе и международным правом, с другой, заложено в двусмысленной трактовке в Законе о недрах вопроса о собственности на минеральные ресурсы континентального шельфа Российской Федерации. Закон среди прочего "регулирует отношения, возникающие в связи с ...использованием ... недр ... континентального шельфа". Далее в соответствии со статьей 2 Закона используемые "геометризированные блоки недр" и "неиспользуемые части недр в пределах территории Российской Федерации и ее континентального шельфа" составляют "государственный фонд недр".

Сведя в единый "государственный фонд" и недра территории, находящейся под суверенитетом государства, и недра в пределах шельфа, на который суверенитет государства не распространяется, Закон закрепляет в статье 1.2 "Собственность на недра" единую для обоих видов недр норму - о запрете купли, продажи, вклада, дарения, наследования, займа или отчуждения в иной форме участков недр. Устанавливая правила об участках недр, Закон и в других статьях не разделяет нормы о недрах государственной территории России и о недрах шельфа, находящегося за ее границей. Но согласно международному праву никакое государство не имеет права собственности на континентальный шельф. Прибрежное государство осуществляет над континентальным шельфом только "суверенные права" в целях его разведки и разработки природных ресурсов.

Закон о недрах не предоставляет правовых регуляторов отношений, связанных с использованием недр континентального шельфа и его ресурсов. Не вносят ясность в регламентацию данного вида отношений и те акты, которые были приняты до вступления в силу Закона РФ о континентальном шельфе. Эти пробелы в законодательной базе затрагивают, в первую очередь компании, ведущие разработку полезных ископаемых на шельфе, где, как известно, сосредоточено до 30% разведанных запасов важнейших минеральных ресурсов. Таким образом, приведение указанных статей в соответствие с Законом “О континентальном шельфе Российской Федерации” и международными нормами становится одной из важнейших проблем российского законодательства.

Согласно статье 17 Налогового кодекса РФ, налог считается установленным лишь в случае, если определены основные элементы налогообложения, в том числе налоговая база, объект налогообложения, налоговая ставка и другие. Об этом говорит и ч.6 ст.3 НК РФ, согласно которой при установлении налогов должны быть определены все элементы налогообложения. При этом статья 3 НК РФ предусматривает, что налоги в Российской Федерации должны устанавливаться именно налоговым законодательством. Одновременно статья 1 НК РФ определила само понятие "налоговое законодательство". Она четко установила, что законодательство по налогам и сборам состоит из самого Кодекса и принятых в соответствии с ним федеральных законов о налогах и сборах.

В настоящее время в стране действуют и взимаются отдельные налоги, установленные не законом и даже не высшим органом исполнительной власти – Правительством РФ, а отдельными органами исполнительной власти. При этом в указанной работе по установлению важнейших элементов налогообложения не принимают участия ни финансовые, ни налоговые органы. А это может привести (и неизбежно приводит) к серьезным экономическим последствиям, поскольку при заключении лицензионных соглашений допускаются грубые просчеты, устанавливаются неправомерные льготы, занижаются налоговые ставки, сужается налоговая база.

С налогообложением недропользования связана еще одна правовая коллизия. Закон РФ "О недрах" предусматривает в качестве одной из форм внесения в бюджет платы за пользование недрами натуральную форму в виде части объема добычи минерального сырья или иной продукции, производимой пользователем недр. Опять же это положение вступает в прямое противоречие с НК РФ, который не устанавливает правовых оснований по введению натуральной формы взимания налоговых платежей.

Как известно, согласно статье 45 НК РФ налоги взимаются с налогоплательщика в форме денежных средств и исполняются в валюте Российской Федерации. И лишь иностранными организациями и физическими лицами, а также в отдельных случаях, предусмотренных федеральными законами, обязанность по уплате налога может исполняться в иностранной валюте. Других форм уплаты налогов Налоговый кодекс не предусматривает. В Кодексе сделано лишь одно исключение, носящее не прямой, а рамочный характер. Статьей 18 НК РФ допускается особый порядок уплаты налогов и сборов в течение определенного периода времени для специальных налоговых режимов, к которым относится и соглашение о разделе продукции.

Соглашение о разделе продукции согласно его идеологии и сути обязано предусматривать возможность натуральной формы уплаты налога, поскольку большинство действующих налогов о разделе продукции должно быть заменено на раздел продукции. Кроме того, законодательство о соглашениях о разделе продукции должно давать право инвестору уплачивать также и неотмененные в связи с заключением соглашения налоги в натуральной форме.

Поэтому в соответствии со статьей 13 Федерального закона от 30.12.1995 N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции" по согласованию сторон налог на прибыль может уплачиваться инвестором в натуральной или стоимостной форме, уплата роялти также допускается в виде части добытого минерального сырья. Вместе с тем в статье 18 НК РФ установлено, что применение специальных налоговых режимов станет возможным только после введения части второй НК РФ и принятых в соответствии с Кодексом федеральных законов.

Пока же принятые главы части второй НК РФ не установили ни права уплаты налогов в натуральной форме, ни порядка и условий специальных налоговых режимов. И поэтому в части налогов Федеральный закон "О соглашениях о разделе продукции" в настоящее время фактически оказался нелегитимным.

Следующая нестыковка законов связана с уплатой акцизов на отдельные виды минерального сырья. Согласно статье 46 Закона РФ "О недрах" акцизы должны устанавливаться исключительно на отдельные виды минерального сырья, добываемого из месторождений с относительно лучшими горно-геологическими характеристиками. Таким образом, данный Закон недвусмысленно предусматривает дифференциацию ставок акциза на нефть и природный газ.

Действовавшие до введения главы 22 НК РФ налоговые законы соответствовали этому положению. Но с 1 января 2001 года частью второй НК РФ установлены единые ставки на нефть и стабилизированный газовый конденсат, а также на природный газ.

Предусмотренная условная дифференциация ставок акциза на природный газ основана не на различиях в месторождениях этого минерального сырья, а связана с направлением его реализации (внутри страны, в дальнее зарубежье и т.д.), что явно не одно и то же. Не говоря уже о том, что установление единой ставки неверно экономически, поскольку ставка акциза должна устанавливаться с учетом условий добычи. Данное положение в корне противоречит Закону РФ "О недрах". Между тем указанные положения вышеназванного Закона не отменены, они продолжают действовать.

Также не решен вопрос о включение в налогооблагаемую базу для исчисления платежей за добычу полезных ископаемых попутных компонентов. Законом РФ "О недрах" освобождение от налогообложения объемов их добычи не предусмотрено. В то же время в соответствии с инструкцией МНС России от 04.02.1993 № 8, Госналогслужбы России от 30.01.1993 № 7, Федерального горного и промышленного надзора от 04.02.1993 № 01-17/41 "О порядке и сроках внесения в бюджет платы за право на пользование недрами", разъясняющей применение данного закона, из налоговой базы исключены попутные компоненты, не учтенные государственным балансом полезных ископаемых и не указанные в лицензии.

К каким экономическим последствиям это приводит, видно из следующего примера. На прииске "Солнечный" в Хабаровском крае добываются олово и медь. Медь, как попутный компонент, в лицензии не указана, хотя по объему добычи она составляет почти четверть и полностью экспортируется в Японию. В соответствии с инструкцией, но вопреки Закону платежи за добычу меди не исчисляются и не уплачиваются.

Некоторая неясность остается в вопросе о том, какие органы уполномочены принимать необходимые решения о проведении конкурсов и аукционов. С одной стороны, статья 13.1 Закона о недрах (в новой редакции) указывает, что решение о проведении конкурсов и аукционов на право пользования участками недр, определение условий их проведения, а также решение об утверждении результатов таких конкурсов и аукционов принимается органами, предоставляющими право пользования участками недр в соответствии со статьей 10.1 данного акта.

Это положение согласуется с новой редакцией статьи 13 Закона о недрах, которая также возлагает полномочия по выдаче лицензий на федеральные и (или) региональные органы в соответствии со ст.10.1 этого документа. Как было указано, измененная редакция ст.10.1 Закона о недрах детально регламентирует соответствующую компетенцию федерального органа по недропользованию (в настоящее время это Министерство природных ресурсов РФ) совместно с органами исполнительной власти субъекта РФ или самостоятельно одним из этих органов (либо по согласованию одного органа с другим) в зависимости от расположения, вида и размера конкретного месторождения.

С другой стороны, новая редакция ст.13.1 Закона о недрах устанавливает следующее: "Порядок и условия проведения конкурсов или аукционов: в том числе порядок формирования конкурсных или аукционных комиссий и порядок принятия ими решений в отношении каждого участка недр или группы участков недр" в каждом случае является предметом совместной компетенции Министерства природных ресурсов РФ и органов исполнительной власти субъектов РФ "по согласованию с соответствующими федеральными органами исполнительной власти." Таким образом, чтобы уменьшить риск оспаривания результатов конкурсов и аукционов на право пользования участками недр для участвующих в них организаций, было бы целесообразно четко указать, какие государственные органы должны участвовать в проведении и организации указанных мероприятий.

9.3.2. Федеральный закон “Об участках недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции”

Согласно статье 8 Закона “Об участках недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции" объекты, указанные в статьях 1-7, отнесены к перечню участков недр, в том числе месторождений полезных ископаемых, в отношении которых, начиная с даты вступления Закона в силу, могут проводиться переговоры об условиях пользования недрами и заключаться соглашения о поиске, разведке и добыче минерального сырья на условиях раздела продукции.

Следует констатировать, что, несмотря на предпринятые шаги, пока не создана адекватная предъявляемым требованиям правовая инфраструктура, предназначенная для регулирования экономических отношений в сфере разведки и добычи сырья, а также его последующего распределения между участниками соглашения о разделе продукции: Российской Федерацией, ее субъектом, на территории которого осуществляется разработка полезных ископаемых, и инвестором. Такая ситуация способна породить у готовых к финансированию совместных проектов инвесторов чувство неуверенности в стабильности и предсказуемости своего положения, основой которого должно служить российское законодательство.

9.4. Законодательство об охране окружающей среды

9.4.1. Федеральный закон “Об охране окружающей среды”

Платежи за выбросы (сбросы) загрязняющих веществ в окружающую природную среду производятся в соответствии с Законом РСФСР "Об охране окружающей природной среды". На основании этого Закона Правительством РФ был принят Порядок определения платы и ее предельных размеров за загрязнение окружающей природной среды, размещение отходов, другие виды вредного воздействия, утвержденный постановлением от 28.08.92 г. N 632.

В соответствии с этим Постановлением были разработаны следующие документы: “Базовые нормативы платы за выбросы, сбросы загрязняющих веществ в окружающую природную среду и размещение отходов” (утверждена Министерством охраны окружающей среды от 27.10.92 г.) и “Порядок направления предприятиями, учреждениями, организациями, гражданами, иностранными юридическими лицами и гражданами средств в государственные внебюджетные экологические фонды” (письмо Минфина РФ от 22.12.92 г. N 09-05-12 и письмо Министерства охраны окружающей среды от 21.12.92 г. N 04-04-/72-6344).

Платежи за выбросы загрязняющих веществ вносят предприятия, учреждения, организации, иностранные юридические и физические лица, осуществляющие любые виды деятельности на территории Российской Федерации, связанные с природопользованием. Платежи взимаются за следующие виды вредного воздействия на окружающую природную среду:

  • выброс в атмосферу загрязняющих веществ от стационарных и передвижных источников;
  • сброс загрязняющих веществ в поверхностные и подземные водные объекты;
  • размещение отходов;
  • другие виды вредного воздействия (шум, вибрация, электромагнитные и радиационные воздействия и т.п.).

В соответствии с постановлением Правительства РФ № 632, устанавливаются два вида базовых нормативов платы:

а) за выбросы (сбросы) загрязняющих веществ, размещение отходов, другие виды вредного воздействия в пределах допустимых нормативов;

б) за выбросы (сбросы) загрязняющих веществ, размещение отходов, другие виды вредного воздействия в пределах установленных лимитов (временно согласованных нормативов), которые определяется путем умножения соответствующих ставок платы на разницу между лимитными и предельно допустимыми выбросами, сбросами загрязняющих веществ, объемами размещения отходов, уровнями вредного воздействия и суммирования полученных произведений по видам загрязнения.

Одним из спорных вопросов, который может возникнуть во взаимоотношениях между предприятиями и налоговыми органами, является вопрос, а следует ли включать в расходы плату за размещение отходов. Ведь фактически в статье 254 Налогового кодекса РФ предусмотрено включение в расходы лишь платы за выбросы (сбросы). Следует отметить, что фактически не делается различия между такими самостоятельными видами загрязнения окружающей среды как: выбросы, сбросы и размещение отходов.

По данным видам загрязнений природной среды предусмотрены как самостоятельные нормативы, так и самостоятельный порядок расчетов платы за каждый из видов загрязнений. Отсутствие в тексте Кодекса такого понятия как размещение отходов может быть объяснено сложностью и специфичностью данной проблемы. Однако оно необходимо для избежания расширительного и свободного толкования данного понятия, которое затрудняет приведение деятельности предпринимателей в соответствие с действующим законодательством. В этой связи важной задачей видится внесение четких определений самостоятельных видов загрязнения в “Закон об окружающей среде” и приведение статьи 254 Налогового кодекса в соответствие с принятыми определениями.

Минприроды РФ были предприняты попытки применить иной принцип определения расчета для исчисления размера взысканий по возмещению ущерба, причиненного экологическими правонарушениями. Так, в пункте 5.1 Временного порядка оценки и возмещения вреда окружающей среде в результате аварии отмечено, что при возможности используются прямые методы счета. При этом документально подтверждаются данные об убытках и ущербе, включая упущенную выгоду. Согласно пункту 3.1 “Порядка определения размера ущерба от загрязнения земель химическими веществами”, размер ущерба от загрязнений земель определяется исходя из затрат на проведение полного объема работ по очистке загрязненных земель. Если оценить такие затраты невозможно, то размер ущерба от загрязнения земель рассчитывается по методике.

Следует отметить, что упомянутые положения актов Минприроды РФ прямо противоречат Закону РФ "Об охране окружающей природной среды", предусматривающему, как указывалось, что определение размера возмещения производится по фактическим затратам на восстановление нарушенного состояния окружающей среды только при отсутствии соответствующих такс и методик. Принимая во внимание, что применение этой нормы закона не всегда обеспечивает реализацию принципа полного возмещения вреда, по-видимому, было бы целесообразным внести соответствующие изменения в статью 87 Закона "Об охране окружающей природной среды".

Закон должен ввести требование о включении в сумму возмещения стоимости работ по восстановлению нарушенного состояния окружающей природной среды. В случае если на момент предъявления исковых требований не представляется возможным определить объем и характер восстановительных работ, то размер возмещения может быть исчислен по специальным таксам и методикам и уточнен окончательно по завершении восстановительных работ.

Статья 87 Закона РФ "Об охране окружающей природной среды" устанавливает, что возмещение вреда в натуре возможно лишь по решению суда или арбитражного суда и только с согласия сторон, участвующих в деле. Основное отличие в порядке возмещения вреда, причиненного нарушением природоохранительного законодательства, в натуре от возмещения такого же вреда в денежном выражении заключается в том, что в первом случае оно допускается только с согласия сторон, во втором - добровольно или по решению судебного органа.

Практика рассмотрения указанных проблем показывает, что иногда специально уполномоченные органы государства по охране окружающей среды, выступающие истцами, не соглашаются с предложением ответчика возместить вред в натуре. Таким образом, в подобном случае норма действующего законодательства существенно снижает эффективность института возмещения вреда, поскольку, к примеру, при причинении вреда земельным и водным ресурсам в результате разлива нефти данная форма возмещения вреда значительно ускоряла бы восстановление поврежденного объекта природы.

Представляется, что норма природоохранительного законодательства о возмещении вреда в натуре должна быть согласована со статьей 1082 ГК РФ, которая устанавливает право суда на основании материалов дела обязать лицо, ответственное за причинение вреда, возместить вред в натуре (предоставить вещь того же рода и качества, исправить поврежденную вещь и т. п.) или возместить причиненные убытки. Соответствующее изменение нормы о возмещении вреда, причиненного нарушением законодательства об охране окружающей природной среды, позволит суду самостоятельно определять наиболее оптимальную форму возмещения вреда.

9.4.2. Федеральный закон “Об экологической экспертизе”

В настоящее время на экологическую экспертизу предприниматель должен представить:

  • проект, в котором обязательно должна быть дана оценка воздействия производства на окружающую природную среду;
  • положительные заключения и (или) документы согласований этого проекта с органами федерального надзора и контроля, а также с органами местного самоуправления;
  • выводы граждан и общественных объединений (организаций) по поводу этого проекта.

Третий пункт этого списка не совсем понятен. Иногда его даже невозможно выполнить, однако если названных документов не будет, фирме могут отказать в проведении экспертизы. В этой связи видится необходимым внесение изменений в этот пункт, в части конкретизации случаев, в которых необходимо предоставление такого рода документации, а также вида, в котором она должна быть представлена.

9.4.3. Федеральный закон “Об использовании атомной энергии”

Как вытекает из федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об использовании атомной энергии", Минатомом РФ планирует осуществлять вывоз и ввоз тепловыделяющих сборок ядерных реакторов на условиях лизинга. В законе говорится о тепловыделяющих сборках ядерных реакторов, причем не указывается, каких именно: содержащих свежее ядерное топливо, предназначенных для загрузки в реактор или отслуживших свой срок и содержащих отработанное ядерное топливо (далее ОЯТ). Учитывая сложившуюся у нас практику в области обращения с ядерными материалами, можно с уверенностью сказать, что из России вывозят тепловыделяющие сборки, содержащие свежее ядерное топливо, а ввозят исключительно ОЯТ.

Лизинг представляет собой особый вид деятельности, направленный на инвестирование свободных или привлеченных финансовых средств. Схема лизинга достаточно проста: по договору финансовой аренды (лизинга) арендодатель (лизингодатель) обязуется приобрести в собственность имущество у определенного продавца и предоставить его арендатору (лизингополучателю) за плату во временное пользование для предпринимательских целей. Потребитель обращается в лизинговую компанию с заказом на получение необходимого оборудования, та приобретает его и передает в пользование, оставаясь юридическим собственником имущества. В течение оговоренного договором срока потребитель эксплуатирует оборудование и из получаемого дохода постепенно выплачивает компании его стоимость и лизинговый процент. По завершении расчетов оборудование переходит в полную собственность лизингополучателя.

При экспорте тепловыделяющих сборок ядерных реакторов такая деятельность с большими затруднениями вписывается в обязательство лизинга. Дело в том, что согласно действующему законодательству (ст.3 Федерального закона "О лизинге") имущество, предоставляемое в лизинг, должно иметь непотребляемый характер. Это вещи, которые не теряют своих натуральных свойств в процессе их использования. Ядерное топливо очень проблематично отнести к непотребляемым вещам. После загрузки свежих тепловыделяющих сборок в реактор извлечь можно только ОЯТ, использовать же повторно ОЯТ в качестве топлива в реакторе невозможно. Для этого нужно переработать ОЯТ, выделить из него полезные компоненты (невыгоревшее топливо), а затем изготовить новые сборки для ядерных реакторов с добавлением свежего топлива. Таким образом, можно утверждать, что свежее ядерное топливо является потребляемой вещью, использовать его повторно без соответствующей переработки невозможно.

В соответствии с той же 3 статьей Федерального закона "О лизинге" его предметом не может быть имущество, запрещенное для свободного обращения, или для которого установлен особый порядок обращения. Ядерное топливо, безусловно, относится к ядерным материалам. Они изъяты из свободного гражданского оборота и для них установлен особый порядок обращения. Во-первых, эти материалы находятся только в собственности государства. Во-вторых, они могут передаваться лишь тем юридическим лицам, которые имеют разрешение (лицензию), выданное органами государственного регулирования безопасности, на право ведения работ в области использования атомной энергии. В-третьих, указанным юридическим лицам ядерные материалы передаются лишь в пользование (статья 5 Федерального закона "Об использовании атомной энергии").

В том случае, если Минатом сумеет придать свежему ядерному топливу статус имущества, передаваемого в лизинг, то норма, закрепленная в пункте 3 статьи 50 Закона РФ "Об охране окружающей природной среды", устанавливающая запрет ввоза на территорию России ядерных материалов в целях хранения или захоронения, перестанет действовать. Передавая зарубежным партнерам в лизинг свежее ядерное топливо, Россия может оставаться собственником этого топлива и после превращения его в ОЯТ, это так называемый оперативный лизинг. Таким образом, в страну из-за рубежа будет ввозиться принадлежащее нам ОЯТ, а значит, на него указанная выше норма не будет распространяться и все радиоактивные отходы будут благополучно оставаться в России. Если Минатом предложит подобную схему, то она наверняка заинтересует многих мировых производителей атомной энергии.

10. ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ОБ ОБРАЗОВАНИИ, НАУКЕ, КУЛЬТУРЕ

10.1. Федеральный закон “Об образовании”

Положения, закрепленные в статье 20 Закона РФ "Об основах налоговой системы в Российской Федерации", которыми освобождается от обложения налогом с продаж оказание услуг, связанных с учебным, учебно-производственным, научным и воспитательным процессом, производимых только в государственных и муниципальных образовательных учреждениях, нарушают конституционный принцип равенства и устанавливают дискриминацию обучающихся в зависимости от организационно-правовой формы образовательных учреждений (см. Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 15.05.2001 № 100-О). Данные противоречия, тормозящие развитие института частного образования должны быть устранены, в том числе и с помощью внесения соответствующих изменений в ФЗ “Об образовании” и ФЗ “О высшем, послевузовском, и профессиональном образовании”.

Как известно, статья 45 Закона РФ "Об образовании" предусматривает, что доходы государственного или муниципального образовательного учреждения от оказания дополнительных образовательных услуг за вычетом доли учредителя (собственника) в обязательном порядке направляются в данное образовательное учреждение.

Практически сразу после того, как Инструкция по бухгалтерскому учету в бюджетных учреждениях (приказ Минфина России от 30 декабря 1999 г. № 107н) начала действовать, стало очевидно, что отдельные положения этого документа противоречивы, а зачастую просто неясны. В июле 2000 года Минфин России выпустил приказ № 65н "О внесении изменений и дополнений в Инструкцию по бухгалтерскому учету в бюджетных учреждениях", который 14 августа 2000 года вступил в силу.

Новая редакция Инструкции по-прежнему позволяет бюджетным учреждениям учитывать в составе целевых средств поступления, которые в соответствии с действующим законодательством идут на цели, связанные с выполнением их основной деятельности.

То есть данная норма устанавливает цели расходования полученных средств независимо от времени их фактического реинвестирования. Поэтому после введения в действие приказа Минфина России от 10 июля 2000 г. № 65н образовательные учреждения могут сохранить отражение в учете платы за дополнительные образовательные услуги, не предусмотренные соответствующими образовательными программами и государственными стандартами в качестве целевых средств, учитывая, что применение Закона РФ "Об образовании" не повлияет на налогообложение.

Тем не менее, это не видится целесообразным, поскольку отражение в учете в качестве целевых средств доходов, полученных в рамках гражданско-правовых отношений, негативно влияет на достоверность бухгалтерской отчетности, что затрудняет развитие предпринимательской деятельности в сфере образования.

Согласно Закону Российской Федерации от 18.06.93 г. № 5215-1 "О применении контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением" "денежные расчеты с населением при оказании услуг на территории Российской Федерации производятся всеми предприятиями с обязательным применением контрольно-кассовых машин". Вместе с тем в соответствии с Законом Российской Федерации "Об образовании" образовательная деятельность не относится к предпринимательской и образовательные учреждения в части непредпринимательской деятельности независимо от их организационно-правовых форм освобождены от уплаты всех видов налогов и, следовательно, не подпадают под действие законодательства о применении контрольно-кассовых машин. В то же время образовательное учреждение в своей предпринимательской деятельности приравнивается к предприятию и подпадает под действие законодательства Российской Федерации в области предпринимательской деятельности, в том числе и законодательства о применении контрольно-кассовых машин (письмо Госналогслужбы России от 6.06.96 г. № 16-5-14/288 "О применении контрольно-кассовых машин").

Как известно, до вступления в силу части первой Налогового кодекса РФ судебно-арбитражная практика складывалась в пользу налогоплательщиков, применявших налоговые льготы, предусмотренные "неналоговыми" законами.

Но, согласно статье 56 Налогового кодекса РФ, льготами по налогам и сборам признаются преимущества, предусмотренные только законодательством о налогах и сборах. Определение законодательства о налогах и сборах, установленное статьей 1 Налогового кодекса РФ, не позволяет включить туда "неналоговые" законы.

Вопреки такой точке зрения анализ судебно-арбитражной практики показал, что арбитражные суды по-прежнему признают правомерность применения налоговых льгот, предусмотренных "неналоговыми" законами. Таким образом, до 1 января 2001 года при разрешении споров суды применяли нормы о налоговых льготах независимо от того, в какой закон она включена.

Однако проблема налоговых льгот, предусмотренных "неналоговыми" законами, не может считаться исчерпанной. Очевидно, что положения "неналоговых" законов (в частности, Закона РФ "Об образовании"), предусматривающие льготы по налогам, с 1 января 2001 года вступают в противоречие с соответствующими положениями вновь принятых глав части второй Налогового кодекса РФ. Надо сказать, что в отдельных судебных актах 1999-2000 годов оговаривалось, что применять льготы из "неналоговых" законов можно лишь до вступления в силу части второй Налогового кодекса РФ.

10.2. Федеральный закон “Об основах туристской деятельности”

Анализ норм федерального законодательства в сфере туристической деятельности выявил следующее противоречие с Гражданским кодексом РФ. Закон "Об основах туристской деятельности в РФ" признает договор оказания услуг по туристическому обслуживанию "куплей-продажей", используя неудачный неологизм "туристический продукт". При этом пункт 2 статьи 779 Гражданского кодекса РФ прямо называет договор оказания услуг по туристическому обслуживанию в числе договоров об оказании услуг. В результате замена одного вида договора другим влечет за собой существенные изменения его правового режима. Таким образом, необходимо приведение Закона “Об основах туристской деятельности” в соответствие с Гражданским Кодексом Российской Федерации в части введения более логичной формулировки “туристическая” или “рекреационная услуга”.

11. ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО О ЗДРАВООХРАНЕНИИ, ФИЗИЧЕСКОЙ КУЛЬТУРЕ И СПОРТЕ

11.1. Закон РФ “О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании”

Психиатрия, стоящая особняком среди других отраслей медицины, ранее была одним из средств борьбы с инакомыслием, и не утратила своих репрессивных качеств в настоящее время. Если раньше представители этой профессиональной группы зачастую отрабатывали заказы политические, то теперь - бытовые. Парадоксально, но в государстве, считающем себя правовым, можно организовать помещение в психиатрическое учреждение здорового человека, никогда не состоявшего на учете, вся вина которого в том, что он не ладит с родственниками или конфликтует с ними из-за жилплощади, или просто ведет себя не так, как хочется окружающим людям.

Внесение изменений в Закон РФ “О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании” вызвано необходимостью приведения положений Закона в соответствие с Конституцией Российской Федерации и устранения неясностей в содержании наиболее важных норм. Целью изменений Закона является:

  • закрепление права пациента на получение информации, затрагивающей его интересы, в письменном виде, права на ознакомление с медицинской документацией;
  • сокращение оснований и регламентация порядка недобровольного освидетельствования, недобровольной госпитализации в психиатрический стационар;
  • регламентация судебной процедуры санкционирования помещения в психиатрический стационар в недобровольном порядке;
  • предотвращение волокиты при судебном рассмотрении указанного вопроса.

В других отраслях медицины существуют выработанные столетиями объективные критерии оценки состояния пациента, которые могут быть восприняты и научно проверены любым врачом, в том числе с применением приборов - рентгеновские снимки, электрокардиограммы, энцефалограммы, замеры артериального давления, анализы крови и т.п.

Психиатрические диагнозы, напротив, основаны не на объективных данных, а на субъективном восприятии особенностей поведения гражданина врачом-психиатром, целенаправленно обученным выделять любое отличие пациента от среднестатистической нормы, как она представляется данному врачу. Абсолютно субъективный подход к оценке состояния гражданина проявляется в том, что врач начинает оценивать не состояние здоровья, а те или иные аспекты личной жизни, общественного поведения, мыслительной деятельности, и даже правовых отношений гражданина с окружающими людьми и государственными органами, истолковывать их как симптомы психического заболевания.

Отсутствие объективных и проверяемых критериев порождает ситуации, принципиально невозможные ни в одной другой сфере медицины, когда один медицинский работник при освидетельствовании лица ставит диагноз “шизофрения параноидная с агрессией”, другой считает, что лицо не обнаруживает никакой психиатрической симптоматики.

В медицинской документации в массовом порядке встречаются такие описания “симптомов психических расстройств”: “посещает митинги, собрания”, “угрожает жалобой в суд”, “судился с соседями”, “пишет жалобы в государственные органы”, “конфликтует с родственниками”, “диагноз: запирается на ключ”, “не пускает в квартиру врача”, “многословен”, “резонерствует”.

Очевидно, что врачей-психиатров, авторов этих “симптомов”, не интересует Конституция Российской Федерации, гарантирующая каждому свободу собраний, право на судебную защиту, на обращения в государственные органы, неприкосновенность частной жизни и жилища, на индивидуальный облик и т.д.

Предание гласности случаев нарушения прав граждан и критериев оценки врачами-психиатрами состояния людей, как правило, показывает несостоятельность принципов их работы. Поэтому право пациента на информацию о собственном здоровье и применяемых методах лечения (ст.5 Закона РФ “О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании”), а также право на ознакомление гражданина с касающейся его медицинской документацией, закрепленное ст.31 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан систематически и грубо нарушается.

Психиатры искажают содержание понятия “медицинской тайны”, превращая ее в тайну от самого пациента. В оправдание отказа предоставлять пациенту информацию и знакомить с медицинскими документами они, как правило, указывают, что “сведения о психическом состоянии и медицинские документы выдаются только следственным и судебным органам”. Такое положение действительно содержалось в Инструкции Минздрава СССР “О порядке сообщения сведений о психическом состоянии граждан”, но этот нормативный акт утратил силу (Приказ Минздрава РФ от 11.01.93 № 6). Вышеупомянутую статью 31 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан работники психиатрических учреждений стараются просто не замечать. Такое положение устраивает их, поскольку без полной информации гражданин не в состоянии реально защищать свои права и оспаривать действия врачей.

Действующая редакция Закона о психиатрической помощи устанавливает исчерпывающий перечень оснований для принудительной госпитализации в стационар, но главное основание – непосредственная опасность лица – не конкретизировано, что поощряет его расширительное, произвольное толкование. Между тем “непосредственная опасность” не может толковаться иначе как “совершение действий, создающих угрозу жизни, здоровью и имуществу других лиц”, т.е. деяний, ответственность за совершение которых предусмотрена уголовным законом. Так, Министерством здравоохранения РФ утверждена и действует “Инструкция по составлению статистического отчета “Сведения о контингентах больных”, в которой имеется специальное примечание: “К общественно опасным действиям психически больных относятся действия, предусматривающие уголовную ответственность”. Абсолютно необходимо, чтобы этот критерий непосредственной опасности лица должен быть закреплен в Законе.

Непосредственная опасность лица для окружающих должна быть единственным основанием принудительного освидетельствования и помещения в психиатрический стационар, поскольку права гражданина, в том числе и право на свободу и личную неприкосновенность, могут быть ограничены лишь тогда, когда они нарушают права и интересы других лиц - это следует из статьи 17 ч.3 Конституции РФ. Нынешний перечень оснований недобровольной госпитализации не соответствует данному конституционному принципу.

Предлагается однозначно установить в Законе, что для принудительной госпитализации сведения о непосредственной опасности лица должны быть предоставлены врачу-психиатру, при наличии у освидетельствуемого признаков психического расстройства, исключительно в форме постановления о возбуждении уголовного дела. Отсутствие такой нормы в Законе ведет к тому, что врачи, действуя на основании чьих-то сообщений, информации (а не подтвержденных фактов), приходят к выводу о совершении освидетельствуемым лицом общественно опасного (уголовно наказуемого) деяния, берут на себя функции органов дознания, следствия и суда, без какой-либо проверки применяют к гражданину от имени государства меру принуждения, ограничивающую конституционное право на свободу и личную неприкосновенность. Наличие постановления о возбуждения уголовного дела по факту действий лица, угрожающих жизни, здоровью или имуществу граждан, с одной стороны, избавляет врача от необходимости самостоятельно добывать доказательства его непосредственной опасности, с другой - в значительной степени будет гарантией обоснованности действий психиатра, предотвратит принятие решений о госпитализации граждан на основании доносов заинтересованных родственников.

Действующей редакцией Закона предусмотрена судебная процедура проверки обоснованности принудительной госпитализации, но качество регулирования этого вопроса нельзя признать удовлетворительным и гарантирующим права граждан, их защиту от злоупотреблений.

Предельное сокращение оснований недобровольного освидетельствования и недобровольной госпитализации, четкое регулирование законом процедуры судебного санкционирования госпитализации позволит избежать случаев лишения свободы людей, не представляющих реальной угрозы для общества. Следовательно, безусловное исполнение требований Закона в новой редакции неизбежно вызовет уменьшение количества судебных споров об обоснованности действий психиатров, что приведет к ощутимой экономии государственных бюджетных средств и рабочего времени судей.

12. ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО О ПРАВОСУДИИ, БЕЗОПАСНОСТИ И ОХРАНЕ ПРАВОПОРЯДКА. УГОЛОВНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО.

Изучение законодательных актов в области правосудия показало, что многие из них требуют корректировки путем внесения изменений и дополнений. Необходимость этого вызвана многими факторами. Несмотря на то, что рассмотренные законы либо были приняты в последние годы, либо подвергались в последнее время изменениям и дополнениям, некоторые их нормы находятся в противоречии с основными положениями Конституции Российской Федерации 1993 года. Нормы ряда законов, имеющих отношение к рассмотрению судами различных категорий дел гражданского судопроизводства, противоречат кодифицированному законодательному акту – Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР, либо возлагают на суд несвойственные ему функции, либо содержат нормы об административной ответственности, противоречащие как действующему КоАП РСФСР, так и принятому Кодексу РФ об административных правонарушениях, либо вступили в противоречие с Федеральным законом “Об исполнительном производстве”.

Вместе с тем в Гражданский процессуальный кодекс РСФСР также необходимо внести изменения для унификации норм ГПК и Закона РФ “Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан”, регламентирующих рассмотрение дел данной категории.

Предлагается также внесение изменений в нормы ГПК РСФСР и Кодекса РФ об административных правонарушениях, регламентирующие территориальную подсудность дел по жалобам на постановления о наложении административных взысканий и сроки обжалования; эти изменения позволят гражданам и предпринимателям в полной мере реализовать право на судебную защиту, гарантированное статьей 46 Конституции РФ. Многие нормы перечисленных законодательных актов содержат внутренние противоречия, которые также устраняются при внесении изменений и дополнений.

Действующей редакцией Гражданского процессуального кодекса РСФСР (ст.237) предусмотрено обжалование постановления о наложении административного взыскания исключительно в суд по месту жительства гражданина. Между тем новый Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях (ст.30.1.) предусматривает, что постановление по делу об административном правонарушении, вынесенное должностным лицом, может быть обжаловано только в суд по месту рассмотрения дела, вынесенное коллегиальным органом – только в суд по месту нахождения коллегиального органа, вынесенное созданным в соответствии с законом субъекта Российской Федерации органом – исключительно в суд по месту рассмотрения дела. Наличие таких взаимоисключающих норм является серьезным дефектом законодательного регулирования указанного вопроса. Представляется также, что ни одна из этих норм не позволяет в полной мере реализовать право на судебную защиту, гарантированное ст.46 Конституции РФ.

В целях упорядочения судебного процесса закон обоснованно устанавливает требования о территориальной подсудности. При этом законодатель учитывает специфику некоторых категорий дел гражданского судопроизводства, реальность для некоторых категорий граждан обращаться в суд по общему правилу подсудности и защищать свои права исключительно в суде по месту нахождения ответчика. В этой связи в ряде случаев лицу, которое обращается в суд, предоставляется право выбора суда, который будет рассматривать дело.

Так, ст.117 ГПК устанавливает общее правило, согласно которому иск предъявляется в суд по месту жительства ответчика; в ст.118 ГПК РСФСР “Подсудность по выбору истца” перечисляются случаи, когда иск может быть предъявлен в один из определенных в этой статье судом по выбору истца: иски о возмещении вреда здоровью, о взыскании алиментов, в некоторых случаях иски о расторжении брака могут предъявляться в суд, как по месту жительства ответчика, так и по месту жительства истца, иск о возмещении имущественного вреда – также и по месту причинения вреда и т.д. В соответствии с ч. 4ст. 239-4 ГПК РСФСР жалоба на действия государственного органа, общественной организации, должностного лица подается по усмотрению гражданина в суд по месту его жительства либо в суд по месту нахождения государственного органа, общественной организации, должностного лица.

В судах Российской Федерации до внесения изменений в ст.267 КоАП РСФСР сложилась определенная практика по делам об обжаловании административных взысканий - суды принимали и рассматривали жалобы, как по месту наложения взыскания, так и по месту жительства гражданина. Теперь такая возможность законом исключена, что открывает беспрецедентные возможности для произвола чиновников.

Вышецитированные положения ст. З0.1. Кодекса РФ об административных правонарушениях приводят к фактическому исключению судебного контроля за постановлениями по делам об административных правонарушениях, что неизбежно приведет к росту чиновничьего произвола, от которого граждане и юридические лица оказываются фактически незащищенными, и как следствие – усилению коррумпированности. Ст. 30.1. не учитывает специфику общественных отношений, складывающихся в сфере административно-правового регулирования.

Приведем пример для наглядности. Предположим, что водитель, проживающий, к примеру, в Новосибирске, прибыл в Москву на один-два дня и на него постановлением должностного лица было наложено административное наказание (например, в виде штрафа) за правонарушение, предусмотренное Главой 12 Кодекса РФ об административных правонарушениях, в котором он считает себя невиновным. Оспаривая наложенное взыскание в судебном порядке, он вынужден обращаться только в районный суд г. Москвы, тогда как ранее он имел возможность защищать свои права в суде по месту жительства в Новосибирске. Очевидно, что в этом случае у гражданина неизбежно возникают практически непреодолимые трудности организационного и финансового характера, которое лишают его возможности осуществления конституционного права на судебную защиту. Такое ухудшение положения граждан нельзя считать оправданным.

Должностные лица в случае привлечения к административной ответственности гражданина, проживающего в другом регионе, будут практически уверены в том, что по вышеуказанным причинам он не будет обжаловать взыскание; это приведет к увеличению числа случаев необоснованного привлечения к административной ответственности и вымогательствам взяток.

Отсутствие у гражданина права выбора между судом по месту наложения взыскания и по месту жительства во многих случаях повлечет также нарушение принципа равенства всех перед законом и судом (ст.19 Конституции РФ). Нельзя сбрасывать со счетов то обстоятельство, что зачастую между должностными лицами местных органов власти и судьями районного суда в силу их постоянного общения и взаимодействия складываются доверительные отношения, в силу которых районный суд может быть незаинтересован в тщательной проверке обоснованности вынесенного по административному делу постановления, что способно стать непреодолимым препятствием для объективного рассмотрения судом жалоб на действия этих органов.

Кроме того, нередки случаи, когда органами местной власти или отдельными должностными лицами предпринимаются целенаправленные репрессивные меры против неугодных предпринимателей (мотивы могут быть различные – исполнение “заказа” конкурентов, вымогательство взяток и т.д.), и внесение предлагаемых поправок способно повысить степень защищенности указанной категории граждан, а также повысить степень объективности рассмотрения жалоб на постановления.

В целом по Российской Федерации только сотрудники ДПС ГИБДД рассматривают ежегодно порядка 45 миллионов административных правонарушений. Зачастую незаконные постановления ГИБДД становятся поводом для предъявления исков о возмещении материального ущерба на значительные суммы. Все это свидетельствует об исключительной важности продуманного подхода законодателя к вопросу определения территориальной подсудности жалоб на административные взыскания.

Представляется необходимым внести в статью 30.1. Кодекса об административных правонарушениях РФ изменения, позволяющие по выбору граждан обжаловать постановления о наложении административных взысканий как в суд по месту нахождения органа (должностного лица), вынесшего постановление, так и в суд по месту жительства гражданина. Это позволит гражданам в полной мере реализовать конституционное право на судебную защиту.

Установленный действующей редакцией пункта 1 статьи 30.3. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях десятисуточный срок для подачи жалобы на постановление по делу об административном правонарушении создает фактические препятствия для заинтересованных лиц по обжалованию постановлений, ограничивая предусмотренные ст. 46 Конституции РФ право граждан и организаций на судебную защиту своих интересов.

Для наглядности вернемся к вышеприведенному примеру с водителем из Новосибирска, прибывшим в Москву и подвергнутому административному наказанию. В соответствии с действующей редакцией п. 1 ст. 30.3. КоАП РФ он имеет право обжаловать вынесенное постановление только в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления. Однако в течение этого срока (десяти суток) гражданин может просто не успеть добраться до Новосибирска (например, при перевозке попутных грузов “дальнобойщиками”), обратиться за квалифицированной юридической помощью (право на которую гарантировано ст. 48 Конституцией РФ), а также может быть не в состоянии сделать это по причине расстройства здоровья, причиненного в результате ДТП.

Или другой пример – привлечение юридических и физических лиц к административной ответственности за совершение налогового правонарушения. Десятисуточного срока явно недостаточно для того, чтобы подготовить возражения по актам налоговых проверок (которые могут занимать десятки и сотни страниц), на основании которых выносятся решения о привлечении к налоговой ответственности, а также для анализа бухгалтерской документации с целью обоснования доводов жалобы (бухгалтерская документация может представлять собой десятки тысяч документов).

Нельзя признать достаточной степенью защиты интересов заинтересованных лиц по обжалованию постановлений предусмотренную п. 2 ст. 30.3. возможность обращения с ходатайством о восстановлении пропущенного срока, т.к. разрешение этого вопроса отдано на усмотрение судьи или вышестоящего должностного лица, которые могут быть не заинтересованы в восстановлении срока, т.к. невосстановление срока подачи жалобы дает им возможность отказать в её удовлетворении по формальному основанию, не исследуя доводы жалобы по существу.

Это становится тем более актуально, если еще раз принять во внимание, что нередки случаи, когда органами местной власти или отдельными должностными лицами предпринимаются целенаправленные репрессивные меры против неугодных предпринимателей (мотивы могут быть различные - исполнение заказа конкурентов, вымогательство взяток и т.д.), и восстановление срока обжалования в этих условиях будет фактически невозможно.

Установление срока обжалования постановления по делу об административном правонарушении свыше месяца представляется нецелесообразным, т.к. это способно привести к возникновению коллизии судебных решений и нарушению прав участников административно-правовых отношений, не обжалующих постановление. Если соответствующим постановлением лицо признано виновным в совершении правонарушения и на него наложено административное наказание, а другое лицо признано потерпевшим, то потерпевший имеет право на возмещение причиненного в результате правонарушения вреда.

В течение двух месяцев такой иск может быть рассмотрен судом с вынесением решения; однако если по истечении этого срока виновным лицом будет подана жалоба на постановление по делу об административном правонарушении, и она будет удовлетворена, то возникнет коллизия судебных постановлений (либо судебного постановления и постановления вышестоящего должностного лица), которая потребует своего устранения либо в порядке судебного надзора либо по вновь открывшимся обстоятельствам. Установление же месячного срока для обжалования постановления по делу об административном правонарушении практически исключает такую возможность, т.к. рассмотрение дела по иску о возмещении ущерба в течение месяца маловероятно, учитывая специфику процедуры судопроизводства и реальную загруженность судов.

Установление месячного срока обжалования постановления по делу об административном правонарушении целесообразно также с учетом такой специфичности возникающих правоотношений, как участие в них страховых компаний. Развитие рынка страховых услуг привело к реальной ситуации (а в последствии – с принятием закона об обязательном страховании ответственности владельцев источника повышенной опасности и (или) лиц, управляющих транспортным средством, - эта ситуация станет обязательной), при которой застрахованными оказываются имущественные интересы не только потерпевшего, но и гражданско-правовая ответственность причинителя вреда (статьи 929, 930, 931 и 934 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 965 ГК РФ, если договором имущественного страхования не предусмотрено иное, к страховщику, выплатившему страховое возмещение, переходит в пределах выплаченной суммы право требования (суброгация). В большинстве случаев договорами страхования предусмотрена обязанность страхователя об извещении страховщика о наступлении страхового случая, а также положения о переходе с этого момента прав представления интересов страхователя перед государственными органами и иными лицами к экспертам страховщика.

На практике это означает, что эксперты страховщика участвуют в разрешении ситуации о виновности и степени виновности лиц в совершении административного правонарушения, т.е. в рассмотрении дела об административном правонарушении. Однако, для вступления в дело, для изучения его материалов, выработки правовой позиции, получения технического заключения, для производства собственного расследования (право на которое предусмотрено в типовых формах договоров большинства страховщиков), для собирания доказательств по делу ( в т.ч. свидетельских показаний ) и т.д. страховщику необходимы разумные сроки, к которым 10 дней отнесены быть не могут. Это становится тем более очевидным, если страховой случай наступил, и дело об административном правонарушении рассматривается за пределами населенного пункта, на территории которого был заключен договор страхования и находится страховщик.

Таким образом, установление месячного срока для обжалования постановления по делу об административном правонарушении представляется оптимальным, сбалансированным учетом общественно-публичных и частных интересов.

Со стороны противников предлагаемых изменений возможно возражение о том, что установление месячного срока обжалования постановления по делу об административном правонарушении нарушает право потерпевшего на получение возмещения причиненного ущерба от причинителя вреда в добровольном порядке - причинитель может быть согласен на добровольное возмещение причиненного вреда, но не сможет это осуществить до истечения месячного срока. Однако это не соответствует действительности.

Действующее гражданское законодательство не препятствует добровольному возмещению причиненного вреда на любой стадии, в том числе и до истечения срока обжалования. Кроме того, в случае признания причинителем вреда своей вины и согласия на возмещение причиненного вреда в добровольном порядке, постановление по делу об административном правонарушении не будет обжаловаться причинителем вреда, в связи с чем нет необходимости дожидаться окончания месячного срока. В том же случае, если причинитель вреда не согласен на возмещение вреда в добровольном порядке, увеличение срока обжалования постановления по делу об административном правонарушении с 10 дней до одного месяца радикально не изменяет положение потерпевшего (особенно если учесть реальные сроки рассмотрения гражданских дел в судах).

Поскольку Глава 30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях подробно регламентирует порядок рассмотрения жалоб на постановление по делу об административном правонарушении и основания к отмене постановления (в том числе в судебном порядке), представляется нецелесообразным параллельное существование устаревших норм, регулирующих те же вопросы, в Гражданском процессуальном кодексе РСФСР. Положения КоАП, устанавливающие порядок рассмотрения данной категории дел, являются в данном случае специальными нормами по отношению к общим нормам ГПК, и именно нормы КоАП подлежат применению. Поэтому полагаем, что главу 24 действующего ГПК РСФСР необходимо исключить одновременно с внесением изменений в КоАП РФ, в противном случае законодатель породит коллизию правовых норм.

Закон Российской Федерации “Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан” от 27.04.93 показал себя как действенный правовой инструмент судебной защиты от незаконных действий государственных органов и должностных лиц. Вместе с тем, некоторые положения Закона неконкретны, расходятся с положениями главы ГПК РСФСР, регламентирующей рассмотрение дел данной категории, вступили в противоречие с принятым позднее Федеральным законом “Об исполнительном производстве”. Статья 4 (“Подача жалобы”), часть 3, действующая редакция: “Жалоба может быть подана гражданином, права которого нарушены, или его представителем, а также по просьбе гражданина надлежаще уполномоченным представителем общественной организации, трудового коллектива”.

Очевидно, что “надлежащее” оформление полномочий представителя подразумевает выдачу доверенности, без которой представительство само по себе невозможно; “трудовой коллектив” в гражданском процессе – понятие не юридическое, он не может никого наделять полномочиями представителя. Данная норма нуждается в упрощении, конкретизации и приведении в соответствие с положениями главы 5 ГПК РСФСР. Часть 3 статьи 4 Закона необходимо изложить в следующей редакции: “Жалоба может быть подана гражданином, права которого нарушены, или его представителем, полномочия которого оформляются в соответствии с требованиями Гражданского процессуального кодекса РСФСР”.

Статью 6 (“Порядок рассмотрения жалобы”) необходимо существенно расширить, дополнив частью 2: “Гражданин, обратившийся в суд с жалобой, пользуется процессуальными правами истца. Государственный орган, орган местного самоуправления, учреждение, предприятие, объединение предприятий, общественное объединение, должностное лицо, государственный служащий, действия которых обжалуются, пользуются процессуальными правами ответчика”.

Это очевидное положение все же необходимо закрепить, поскольку в действующем ГПК приводятся только права истца и ответчика, т.е. сторон искового производства (статья 33). Это позволяет некоторым судьям произвольно ограничивать права стороны-заявителя при рассмотрении жалобы на действия должностных лиц, не допуская к ознакомлению со всеми доказательствами, копированию всех материалов дела и т.п.

Также следует включить в статью 6 дополнительные части 4, 5, 6: “Жалоба рассматривается судьей единолично с участием гражданина, подавшего жалобу, и должностного лица, государственного служащего, представителя государственного органа, органа местного самоуправления, учреждения, предприятия или объединения предприятий, общественного объединения. В случае неявки в судебное заседание должностного лица, государственного служащего, представителя государственного органа, органа местного самоуправления, учреждения, предприятия или объединения предприятий, общественного объединения, надлежаще извещенных о времени и месте судебного заседания, по делу должно быть вынесено заочное решение, если гражданин против этого не возражает. О рассмотрении дела в таком порядке суд выносит определение. В этом случае при рассмотрении дела и вынесении решения суд руководствуется положениями главы 16.1 ГПК РСФСР. Суд вправе оставить жалобу без рассмотрения по основаниям, указанным в статье 221 ГПК РСФСР”.

Нормы действующего ГПК РСФСР о порядке рассмотрения жалобы при неявке должностного лица (представителя органа), действия которого обжалуются, открывают перед судом возможность неограниченного затягивания процесса под предлогом необходимости заслушать другую сторону для объективности. Часть 2 статьи 239.6 ГПК сформулирована так: “Неявка в судебное заседание по неуважительной причине гражданина, подавшего жалобу, или руководителя государственного органа, общественной организации либо должностного лица, действия которых обжалуются, или их представителей не служит препятствием к рассмотрению жалобы, однако суд может признать явку указанных лиц обязательной”.

Судьи часто используют это положение, чтобы не рассматривать дело по существу, если должностное лицо (представитель государственного органа) игнорирует судебные заседания (иногда по согласованию с судьей). Объявляя явку “обязательной”, судья затем ссылается на то, что ответственность за неявку стороны гражданского процесса законодательством не предусмотрена, и принять какие-либо реальные меры для того, чтобы должностное лицо явилось и дало пояснения, невозможно. Есть случаи, когда дела по этой причине не рассматриваются годами. Очевидно, что это фактически лишает гражданина возможности реализовать конституционное право на судебную защиту.

Необходимо применять к таким случаям нормы главы 16.1. ГПК о заочном решении. Представляется целесообразным одновременно дать суду возможность при наличии оснований, указанных в статье 221 ГПК, оставлять жалобы без рассмотрения так же, как заявления искового производства.

В статье 7 (“Решение суда по жалобе”) необходимо исключить части 4 и 5: “Установив обоснованность жалобы, суд определяет ответственность государственного органа, органа местного самоуправления, учреждения, предприятия или объединения, общественного объединения или должностного лица, государственного служащего за действия (решения), приведшие к нарушению прав и свобод гражданина.

В отношении государственных служащих, совершивших действия (принявших решения), признанные незаконными, суд определяет меры предусмотренные Федеральным законом "Об основах государственной службы Российской Федерации", другими федеральными законами ответственности государственного служащего, вплоть до представления об увольнении. Ответственность может быть возложена как на тех, чьи действия (решения) признаны незаконными, так и на тех, кем представлена информация, ставшая основанием для незаконных действий (решений), указанных в статье 2 настоящего Закона”.

Эти нормы возлагают на суд несвойственную ему функцию, заставляют его подменять собой должностное лицо или орган, вышестоящий по отношению к должностному лицу (органу), действия которого признаны незаконными. Кроме того, обязанность принять к должностному лицу меры дисциплинарного характера в случае удовлетворения жалобы может связывать судью, вынуждая отказывать в жалобе для предотвращения конфликта с должностными лицами и органами власти.

Части 2 и 3 статьи 8 (“Исполнение решения суда”) противоречат Федеральному закону “Об исполнительном производстве”, поскольку устанавливают: “Решение суда направляется соответствующему органу, объединению или должностному лицу, государственному служащему, а также гражданину не позднее десяти дней после вступления решения в законную силу. Об исполнении решения должно быть сообщено суду и гражданину не позднее чем в месячный срок со дня получения решения суда. В случае неисполнения решения суд принимает меры, предусмотренные законодательством Российской Федерации”.

Необходимо часть 2 изложить в следующей редакции: “Решение суда подлежит исполнению в порядке, предусмотренном Федеральным законом “Об исполнительном производстве”, а часть 3 исключить.

Порядок исполнения всех судебных актов детально определяется Федеральным законом “Об исполнительном производстве” (глава УП – “Исполнение исполнительных документов по спорам неимущественного характера”). Наконец, параллельное существование главы 24.1. ГПК, содержащей устаревшие нормы, представляется нецелесообразным.

13. Выводы

Гражданское законодательство

Проведённый анализ позволил вывить серьёзные проблемы в гражданском законодательстве. Многие проблемы связаны со сложностью, многообразностью и динамичностью гражданского законодательства как отрасли права.

В целом можно говорить о существовании в действующем российском законодательстве проблемы выработки принципов четкого деления юридических лиц на коммерческие и некоммерческие организации. Например, потребительские кооперативы относятся к некоммерческим организациям, аналогично фондовые биржи могут быть образованы только в форме некоммерческого партнерства, однако не вызывает сомнений, что данные организации по своей сути все-таки коммерческие. Необходимо в законодательстве провести чёткое разделение на коммерческие и некоммерческие организации, основанное на особенностях их хозяйственной деятельности, также следует предоставить организациям право выбора в какой организационно-правовой форме им существовать.

Общей проблемой для всех видов юридических лиц является формирование интегрированных структур, в особенности учреждение дочерних и зависимых обществ. Для создания организацией такого общества не требуется решения общего собрания акционеров, не прописан порядок его учреждения, что приводит к множеству злоупотреблений со стороны совета директоров и исполнительных органов общества. Не секрет, что пользуясь этим порядком, совет директоров общества или даже его исполнительный орган учреждают дочернее общество с минимальным уставным капиталом, таким образом, чтобы это не было признано крупной сделкой, и в дальнейшем переводят все активы основного общества в дочернее общество, таким образом уходя от ответственности перед кредиторами. Данная проблема может быть решена, если установить четкий порядок образования и функционирования дочерних и зависимых обществ, а также определить, что образование таких обществ относиться к компетенции общего собрания акционеров.

Нельзя признать удовлетворительным действующее регулирование приобретений крупных пакетов акций акционерных обществ. Одной из главных проблем в этой области является отсутствие порядка уведомления приобретателем общества о намерении приобрести крупный пакет акций общества. В законе должно быть предусмотрено, что уведомление о поглощении должно делаться до заключения каких-либо договоров, в результате которых приобретатель становится собственником крупного пакета акций. Также в ФЗ “Об акционерных обществах” не содержится никаких ограничений в отношении действий, которые могут предприниматься в качестве защиты от поглощения.

Существуют серьёзные проблемы в действующем регулировании обществ с ограниченной ответственностью, что препятствует широкому использованию данной организационно-правовой формы. Организационно-правовая форма ООО по ряду причин уступает форме организационно-правовой форме АО, таким образом, без явной необходимости предприниматели вынуждены использовать акционерные общества как альтернативу обществам с ограниченной ответственностью, и нести соответственно неоправданные издержки при осуществлении своей деятельности. Чтобы исправить данную ситуацию необходимо внести ряд изменений в ФЗ “Об обществах с ограниченной ответственностью”: отменить или установить ограничения на свободный выход участников из обществ с ограниченной ответственностью (возможность выхода участников может устанавливаться уставом общества), сократить число учредительных документов (исключение из состава учредительных документов учредительного договора), уточнить правила перехода долей с тем, чтобы исключить возможные при этом злоупотребления, направленные на избежание ареста, обращение взыскания, совершенствование процедур увеличения и уменьшения уставного капитала.

Важными элементами предпринимательской деятельности являются реорганизация и ликвидация организаций. Действующее законодательство не только препятствует реорганизации, но и в силу своего несовершенства, неясности и противоречивости ведет к тому, что любая реорганизация, проводимая в настоящее время, несет в себе высокий риск признания ее незаконной. Аналогичной является ситуация с регулированием ликвидации коммерческих организаций. Прекращение деятельности коммерческих организаций чрезмерно затруднено, что заставляет участников обращаться к нецивилизованным способам прекращения деятельности коммерческих организаций, которые зачастую передаются по поддельным или украденным документам иным лицам и бросают их. Это, а также действующий механизм защиты интересов кредиторов ликвидируемой коммерческой организации, предполагающий возможность досрочного исполнения обязательств ликвидируемой организацией задевает стабильность всего хозяйственного оборота, нарушаются планы его участников, создает дополнительные причины для их неплатежеспособности. В целях устранения данных недостатков Минэкономразвития России был разработан проект федерального закона “О реорганизации и ликвидации коммерческих организаций”.

Практика применения Федерального закона от 8  января 1998 г.
№ 6-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" выявила недостаточную защиту прав и законных интересов различных лиц, участвующих в процедуре банкротства, а также пробелы, позволяющие использовать законодательство о несостоятельности (банкротстве) как механизм для избавления от конкурентов, ухода от налогообложения, необоснованного перераспределения собственности. В целях устранения целого комплекса проблем был разработан и уже принят в ГД Российской Федерации в первом чтении проект новой редакции Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)". Принятие данного законопроекта потребует создания эффективного надзора за деятельностью арбитражных управляющих в связи с отказом от лицензирования деятельности арбитражных управляющих. В этой связи необходимо разработать положение о СРО, объединяющих арбитражный управляющих, усилить судебную защиту прав заинтересованных лиц,  ввести финансовую ответственность арбитражных управляющих, в том числе путем страхования их ответственности.

Серьёзные проблемы были выявлены в нормативных правовых актах, регулирующих рынок недвижимости. Это в значительной степени тормозит развитие рынка недвижимости, а значит, требует внесения соответствующих изменений в законодательство. Так, в российском законодательстве разделены права на земельный участок и здание (сооружение). Начало решению проблемы положено в принятом Земельном кодексе Российской Федерации, однако необходимо изменять и Гражданский кодекс Российской Федерации.

Среди всех проблем особое место занимает проблема защиты прав добросовестного приобретателя и бывшего собственника недвижимого имущества. В настоящее время права как бывшего собственника, так и приобретателя недвижимости не гарантированы из-за наличия определённых недостатков действующего законодательства. Чтобы обеспечить равные и обоснованные гарантии сторонам сделки необходимо существенно менять ряд положений Гражданского кодекса Российской Федерации, ФЗ “О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним”, ФЗ “Об ипотеке (залоге недвижимости)” и ряда других федеральных законов. Изменения в первую очередь должны быть направлены на изменение и уточнение понятий “недвижимость”, “добросовестный приобретатель недвижимого имущества”, уточнение порядка регистрации прав на недвижимое имущество.

Жилищное законодательство

Основной проблемой действующего жилищного законодательства является несоответствие действующего в настоящее время Жилищного кодекса РСФСР 1983 г. Конституции Российской Федерации, Гражданскому кодексу Российской Федерации и Закону Российской Федерации “Об основах федеральной жилищной политики”, что создает сложности при правоприменении, в связи с чем насущной необходимостью в сфере жилищных правоотношений является принятие нового Жилищного кодекса. Ключевыми направлениями развития жилищного законодательства являются:

  1. создание правового регулирования института "жилищный фонд социального использования", определение содержания договора социального найма. Должны быть четко установлены категории населения, имеющие право на получение жилья по договору социального найма. Необходимо, чтобы это право распространялось в основном на малоимущих граждан, нуждающихся в улучшении жилищных условий;
  2. разработка модельных договоров социального найма и найма государственного и муниципального жилищного фонда, правил и процедур учета граждан, нуждающихся в улучшении жилищных условий;
  3. создание правовых условий для предоставления муниципального жилья на условиях найма для категорий очередников, не соответствующих критериям предоставления жилья по договору социального найма;
  4. внесение в Закон Российской Федерации “О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации” изменений, предусматривающих окончание бесплатной приватизации жилья и передача органам местного самоуправления прав по установлению условий приватизации, что позволит им определить оптимальные объем и структуру муниципального жилищного фонда, а также долгосрочную политику его развития;
  5. уточнение норм ГК РФ, регулирующих жилищные правоотношения, в частности статьи 684, которая позволяет наймодателю произвольно лишать гражданина жилья, отказавшись от заключения договора найма на новый срок. Так, статья не определяет, что следует понимать под “иными условиями” продления договора, а также в каких случаях наймодатель может принять решение не сдавать помещение в наем. В связи с этим необходимо дополнение указанной статьи положением о том, что иные условия заключения на новый срок договора найма жилого помещения в домах государственного и муниципального жилищного фонда определяются жилищным законодательством, что позволит осуществить регламентацию данного вопроса Жилищным кодексом Российской Федерации.

Развитие ипотечного кредитования является необходимым условием развития рынка жилья и повышения доступности жилья для приобретения гражданами в собственность (требуется скорейшее принятие Федерального закона “О рефинансировании в сфере ипотечного жилищного кредитования”, который будет способствовать повышению гарантий и качества ипотечных кредитов, снижению рисков невозврата денежных средств). Существующая система регистрации прав на недвижимое имущество, а также ставки государственной пошлины за регистрацию этих прав и договора ипотеки делают непривлекательными ипотечные кредиты и снижают количество заёмщиков, желающих участвовать по системе долгосрочного ипотечного кредитования. В связи с этим необходимо внести соответствующие изменения в правовые акты, касающиеся регистрации прав и уплаты госпошлин (Федеральные законы “О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним” и “О государственной пошлине”), установив строго определённый срок регистрации прав на недвижимость и договора ипотеки, снизив размер госпошлины за нотариальное удостоверение договора ипотеки и размер госпошлины за регистрацию сделки, решить вопрос о регистрации смешанного договора купли-продажи и ипотеки.

Законодательство о труде и занятости населения

Принятие нового Трудового кодекса в декабре 2001 г. существенно улучшило положение с регулированием в сфере трудового законодательства, однако следует отметить, что значительное количество его норм унаследовано от КЗОТа РФ и требуется постепенный переход к ориентированному на рынок трудовому законодательству. Центр тяжести должен быть перемещен на договорное регулирование трудовых отношений, сближение трудового права по ряду существенных аспектов с гражданским (при учете принципиального различия между двумя отраслями права, связанного со структурным неравенством сторон трудовых отношений, в отличие от отношений гражданско-правового характера). Задача законодательства должна сводиться к определению основных трудовых прав и пресечению дискриминации в трудовых отношениях, установлению процедур и предельных значений материальных норм, определяющих условия труда, права и обязанности работника и работодателя (минимально допустимые размеры оплаты и времени отдыха, максимально допустимая продолжительность рабочего времени, требования и стандарты по охране труда, запреты на включение определенных условий в трудовые договоры и т. п.), необходимого минимума социальных гарантий для работников в целом или для отдельных их категорий.

Дальнейшее реформирование трудового законодательства должно осуществляться путем принятия следующих первоочередных законопроектов: “Об индивидуальных трудовых договорах”, “О социальных судах в Российской Федерации”, “О внесении изменений и дополнений в закон Российской Федерации “О коллективных договорах и соглашениях””.

Необходимо внести изменения в Раздел III Трудового кодекса с целью расширения свободы сторон в определении содержания трудового договора - законодательно должны быть определены: обязательный минимум вопросов, регулируемых трудовым договором, и вопросы, которые не могут быть предметом трудового договора.

Также изменениями в статью 59 Трудового кодекса должны быть расширены возможности применения срочных трудовых договоров (предусмотреть увеличение возможностей расторгнуть трудовой договор по инициативе работодателя, должна быть предусмотрена возможность приостановки в некоторых ситуациях действия трудового договора, а также основания и процедуры его аннулирования).

Также целесообразна разработка закона “О палатах по трудовым спорам”, который должен заложить основы для создания системы специализированной трудовой юстиции, которая по причинам конституционного и финансового характера не может быть создана в рамках системы федеральных судов Российской Федерации.

Необходимо внести изменения в Закон Российской Федерации " О занятости населения в Российской Федерации" в целях облегчения порядка массовых увольнений и сокращения объема гарантий и компенсаций для увольняемых, возлагаемых на работодателя при сохранении необходимого уровня защиты прав и интересов работника. Также изменениями данного закона необходимо предусмотреть:

  1. отказ от страхового принципа выплаты пособий по безработице (ликвидация Фонда занятости и переход к выплате пособий из территориальных бюджетов, установление единого размера пособия, увязка его выплаты с реальной нуждаемостью безработного);
  2. увязка выплаты пособия по безработице с отработкой определенного объема общественных работ;
  3. расширение понятия " подходящая работа".

Необходимо также упростить процедуры массовых увольнений - действующий порядок, установленный Законом Российской Федерации “О занятости населения в Российской Федерации” предусматривает неоправданно сложную процедуру и вынуждает предприятия, испытывающие объективную потребность в массовом высвобождении работников, действовать в обход законодательства, в том числе, не выплачивая заработную плату и направляя работников в продолжительные неоплачиваемые административные отпуска.

Важным условием повышения доли регистрируемой занятости служит снижение налоговой нагрузки на фонд оплаты труда, предельный размер которой в настоящее время превышает 75%. Предполагается, что одним из следствий реформирования налоговой системы и социальных внебюджетных фондов станет снижение более чем в два раза (до 35%) совокупной ставки подоходного налога и взносов в социальные внебюджетные фонды при одновременном существенном расширении налогооблагаемой базы, которое позволит в значительной мере компенсировать неизбежное при такой реформе падение реальных поступлений подоходного налога и страховых взносов.

Законодательство о социальном обеспечении и социальном страховании

Ключевой проблемой законодательства о социальном обеспечении является невозможность в условиях жестких бюджетных ограничений финансировать закрепленные законодательством социальные льготы в полном объеме. Решением данной проблемы является правовое закрепление адресных форм социальной помощи в действующем законодательстве, создание правового регулирования накопительной пенсионной системы.

С 1 января 2002 г. вступили в силу 4 закона по пенсионной реформе,
определяющие основные параметры пенсионной системы с учетом введения
накопительной составляющей, а также устанавливающие источник ее
финансирования:

  1. Федеральный закон “Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации”, регулирующий отношения в системе обязательного пенсионного страхования;
  2. Федеральный закон “О трудовых пенсиях в Российской Федерации”, устанавливающий основания возникновения и порядок реализации права граждан Российской Федерации на трудовую пенсию;
  3. Федеральный закон “О государственном пенсионном обеспечении в Российской Федерации”, устанавливающий основания возникновения и порядок предоставления пенсий по государственному пенсионному обеспечению, финансируемых за счет общих налогов из федерального бюджета;
  4. Федеральный закон “О внесении дополнений и изменений в Налоговый кодекс Российской Федерации и в некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах”, которыми уточняется концепция налогообложения единым социальным налогом (взносом) путем предоставления налогоплательщику налогового вычета по единому социальному налогу (взносу) на сумму страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, устанавливаемых пенсионным законодательством Российской Федерации.

В первом чтении Государственной Думой РФ принят законопроект “Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации”.

Условием успешной реализации данного пакета законов является создание правовых условий для формировании эффективного механизма функционирования частных пенсионных фондов, создания условий для их конкуренции и устойчивости на рынке, что подразумевает вступление в действие в полном объеме Федерального закона "Об инвестиционных фондах", принятие Федерального закона "Об инсайдерской информации", принятие новой редакции Федерального закона "О рынке ценных бумаг", внесение поправок, предусматривающих защиту инвесторов при формировании пенсионных накоплений, в Федеральный закон "О защите прав инвесторов на рынке ценных бумаг". На основе указанного пакета первоочередных законов в ближайшие годы также должна быть проведена работа по принятию подзаконных актов.

Законодательство о финансах

Анализ законодательства о финансах выявил целый ряд острых проблем и правовых коллизий, требующих адекватного решения. В первую очередь совершенствование законодательства о финансах требует внесения изменений в действующий Налоговый Кодекс РФ.

В целях устранения противоречий и недоработок налогового законодательства в первую очередь необходимо обратить внимание на тот факт, что в Налоговом Кодексе, за исключением положений статей 35, 37, 103, которые носят исключительно отсылочный характер, не раскрывается и не определяется ответственность налоговых и таможенных органов, органов государственных внебюджетных фондов, а самое главное - их должностных лиц. То есть, Кодексом прямо устанавливается ответственность за нарушения законодательства о налогах и сборах только для одной стороны налогового контроля - налогоплательщика. Здесь возникает неравенство сторон перед Налоговым Кодексом, что совершенно точно противоречит ст. 19 Конституции РФ.

Одновременно, при рассмотрении практики привлечения налогоплательщиков к ответственности за неуплату налога, допущенную в результате грубого нарушения правил учета объектов налогообложения, достаточно часто налоговые органы применяют штрафные санкции как за грубое нарушение правил учета (ст.120 Налогового Кодекса), так и за неуплату налога (ст.122 Налогового Кодекса). То есть получается, что за одно нарушение к налогоплательщику применяется двойная ответственность, хотя в Кодексе закреплен принцип однократности привлечения лица к ответственности. Данная ситуация возникает по причине автоматического включения определения одного состава правонарушения в состав другого более широкого определения нарушения налогового законодательства.

Помимо вопросов ответственности в Налоговом Кодексе, при применении налогового законодательства достаточно часто приходится сталкиваться с механическим переносом в нормативные документы экономических терминов, не имеющих четкого правового определения, из-за чего многие правовые нормы трудно трактовать однозначно. И если первая часть Налогового Кодекса в достаточной степени проработана в отношении правового определения применяемых терминов, то вторая часть требует серьезнейших доработок в этом направлении.

Причем в отношении определения применяемой терминологии, в первую очередь необходимо согласование между первой и второй частями Кодекса, и что не менее важно между главами самой специальной части. Кроме того, необходима серьезнейшая доработка, и самое главное обоснование, используемых в Налоговом Кодексе понятий, содержание которых изменено по сравнению с другими нормативными актами или сложившейся практики применения данных определений.

Кроме согласования используемых определений внутри самого Кодекса необходимо проведение работ, сконцентрированных на устранение противоречий разнообразных положений, предусмотренных различными главами Кодекса. А также необходим анализ в части соблюдения единой направленности и следования единой концепции Кодекса как основного правоустанавливающего документа в сфере налогообложения. То есть, к примеру, недопустима ситуация при которой согласно положениям главы 21 налогоплательщик имеет право определять дату возникновения обязанности по уплате НДС по мере отгрузки или по мере получения денежных средств (ст. 167 Налогового Кодекса), в то же время согласно правилам главы 25 налогоплательщик при учете доходов обязан использовать метод начисления, и лишь налогоплательщики, имеющие в среднем за предыдущие четыре квартала сумму выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета НДС и налога с продаж, не превышающей одного миллиона рублей за каждый квартал (п. 1 ст. 273 Налогового Кодекса), имеют право использовать кассовый метод при налоговом учете доходов.

Помимо вышеназванных направлений работы в части приведения налогового законодательства в состояние возможного к наиболее оптимальному применению на практике, целесообразно проведение работ в разрезе различных сфер экономической деятельности. То есть необходим анализ налогового законодательства, регулирующего порядок налогообложения каких-либо определенных категорий налогоплательщиков, или же видов деятельности, обладающих какими-либо специфическими качественными критериями.

Так, необходимо проведение работ в части действующих на данный момент систем налогообложения субъектов малого предпринимательства, а в свете ведущейся активной работы по введению в действие новых систем, необходим анализ и предлагаемых проектов.

То есть отдельного анализа требуют практика применения упрощенной системы, основанной на Федеральном Законе от 29.12.95 № 222-ФЗ “Об упрощенной системе налогообложения, учета и отчетности для субъектов малого предпринимательства”, а так же практика применения Федерального закона от 31.07.98 № 148-ФЗ “О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности”. При чем данный анализ необходим не только в разрезе самих Федеральных законов, но и принятых в соответствии с ними нормативных документов субъектов Российской Федерации.

И в первую очередь, в данной сфере необходима разработка четкого механизма определения критериев отнесения налогоплательщиков к категории субъектов малого предпринимательства. Кроме того, в целях применения упрощенной системы налогообложения субъектами малого предпринимательства требуют серьезной доработки вопросы, связанные с учетом затрат малых предприятий, для целей налогообложения. В части применения единого налога на вмененный доход требуется проведения серьезных работ, направленных на ликвидацию распространенной на данный момент практики - как занижения, так и необоснованного завышения законодательными органами субъектов Российской Федерации показателей базовой доходности, а также непоследовательного применения корректирующих коэффициентов. Помимо этого, в целях налогообложения субъектов малого предпринимательства необходимо введение в налоговое законодательство расширенного, и в тоже время, конкретизированного специального списка основных определений, присущих исключительно практике налогообложения данной категории налогоплательщиков.

Кроме того, в части проведения анализа налогового законодательства, регулирующего порядок налогообложения каких-либо определенных категорий налогоплательщиков, или же видов деятельности, обладающих какими-либо специфическими качественными критериями, отдельное внимание целесообразно уделить банкам, как особенным участникам налоговых правоотношений, налогообложению страховых компаний и негосударственных пенсионных фондов, имеющих особое социальное значение, а также практике налогообложения лизинговой деятельности, развитие которой прямо пропорционально способствует развитию различных отраслей промышленности.

Законодательство о хозяйственной деятельности

Проведенный в рамках исследования анализ основных законов, регулирующих хозяйственную деятельность, выявил целый ряд противоречий и неэффективных норм, требующих соответствующей коррекции.

Закон РФ “О защите прав потребителей” в целом является эффективным средством правового регулирования отношений, складывающихся между гражданами-потребителями и юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями, реализующими товары и оказывающими услуги. Нормы рассматриваемого Закона в части гражданско-правовой ответственности предпринимателей перед потребителем являются более жесткими по сравнению с аналогичными нормами ГК РФ и устанавливают достаточные гарантии защиты имущественных прав и интересов граждан. Однако ряд норм Закона требует коррекции.

Следует отменить норму, устанавливающую добровольный порядок удовлетворения продавцом (изготовителем, исполнителем) требований потребителя об уплате неустойки (пени), предусмотренной законом или договором. Эта норма декларативна и бесполезна, поскольку при согласии предпринимателя с требованиями гражданина вопрос и так будет решен в добровольном порядке, а при несогласии потребитель в любом случае вынужден прибегнуть к судебной процедуре разрешения спора.

Также следует исключить норму, наделяющую суд правом выносить решение о взыскании с продавца (изготовителя, исполнителя), нарушившего права потребителя, в федеральный бюджет штрафа в размере цены иска за несоблюдение добровольного порядка удовлетворения требований потребителя. Указанная норма, устанавливая наказание без правонарушения, не соответствует конституционно-правовому принципу равенства всех перед законом и судом, и положениям Конституции РФ. Угрожая предпринимателю крупными санкциями за переход дела в стадию судебного спора, эта норма де-факто ограничивает реальную возможность судебной защиты предпринимателем своих прав. При исключении данной нормы из текста Закона утрачивается возможность перечисления половины сумм штрафов общественным объединениям или органам местного самоуправления, выступившим в защиту потребителей в суде, что, по существу, устанавливало возможность необоснованного обогащения этих организаций, самостоятельные интересы которых не затрагиваются рассматриваемым спором.

Внутренние противоречия, подлежащие устранению, были выявлены в Федеральном Законе “О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)”. Закон фактически позволяет при выявлении нарушений, допускаемых одним юридическим лицом (индивидуальным предпринимателем), в отношении определенного товара (услуги), проводить внеплановую проверку всех субъектов рынка, использующих однородные товары (услуги). Это не соответствует принципу презумпции добросовестности юридического лица или индивидуального предпринимателя.

Принципу презумпции добросовестности юридического лица или индивидуального предпринимателя, закрепленному в Законе также противоречит возможность внеплановой проверки без какого-либо основания, только на том основании, что юридическое лицо (индивидуальный предприниматель) входит в саморегулируемую организацию, один из участников которой допустил определенные нарушения, и может привести к произвольному и немотивированному выбору объекта внеплановой проверки, и, как следствие – к злоупотреблениям и дезорганизации нормальной работы юридического лица (индивидуального предпринимателя).

Ряд коллизий и неэффективных норм был выявлен в ходе анализа антимонопольного законодательства. Для разрешения выявленных коллизий необходимо внести соответствующие изменения в Закон РСФСР “О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках”.

Практика антимонопольных органов по пресечению и устранению последствий недобросовестной конкуренции, связанной с незаконным использованием объектов интеллектуальной собственности при продаже товаров, выполнении работ, оказании услуг, показывает, что отсутствие в действующем законодательстве правовых норм, запрещающих регистрацию хозяйствующих субъектов с идентичными или сходными до степени смешения фирменными наименованиями, приводит к недобросовестной конкуренции и нарушению норм Парижской конвенции по охране промышленной собственности.

Ряд установленных в Законе основных понятий не учитывает технологических особенностей производства и не должен служить антимонопольным органам поводом для возбуждения дел по признакам злоупотребления хозяйствующими субъектами своим доминирующим положением на рынке, в том случае, когда злоупотребления фактически отсутствуют.

На данный момент разрешительный порядок создания, реорганизации, ликвидации коммерческих организаций и их объединений не приводит к желаемым результатам, нередко являясь предпосылкой для коррупции среди чиновников антимонопольного органа. Возможным вариантом решения данной проблемы является замена разрешительного порядка на уведомительный порядок, который позволит антимонопольному органу собирать объективную, полную и достоверную информацию, а в случае выявления нарушений принимать установленные законодательством меры воздействия - и все это без длительных и неоправданных разрешительных процедур.

Право беспрепятственного доступа сотрудников антимонопольного органа в коммерческие и некоммерческие организации и их объединения, в другие организации и учреждения с привлечением органов милиции на практике нередко используется как мера силового воздействия на хозяйствующие субъекты, а так же, как источник дополнительного “внебюджетного заработка" сотрудников антимонопольного органа. Антимонопольный орган должен быть вправе лишь запросить необходимую для осуществления своей деятельности информацию, причем строго по перечню, утвержденному федеральным антимонопольным органом, что подразумевает данный законопроект.

Также требует коррекции норма Федерального Закона “О естественных монополиях”, ограничивающая право доступа к системе российских магистральных трубопроводов и терминалов в морских портах при вывозе нефти за пределы таможенной территории Российской Федерации. Согласно действующей редакции Закона указанное право доступа предоставляется организациям, осуществляющим добычу нефти и зарегистрированным в установленном порядке, а также организациям, являющимся основными обществами по отношению к организациям, осуществляющим добычу нефти, пропорционально объемам добытой нефти, сданной в систему магистральных трубопроводов с учетом стопроцентной пропускной способности магистральных трубопроводов (исходя из их технических возможностей). Данная норма не соответствует форме федерального закона, так как данный вопрос относится к предмету подзаконного регулирования, нарушает право инвестора осуществлять стопроцентный вывоз нефти, принадлежащей ему на условиях соглашения о разделе продукции, установленное Федеральным законом “О соглашениях о разделе продукции” №225-ФЗ и попросту нарушает конкурентную среду в нефтяной отрасли.

Законодательство о таможенном деле и внешнеэкономической деятельности

Несовершенство действующего таможенного законодательства выражается в отсутствии установленных законодательным путем пределов полномочий таможенных органов в целом и федерального органа исполнительной власти, уполномоченного в области таможенного дела. Это приводит к тому, что на сегодняшний день в дополнение к Таможенному Кодексу действует около 3,5 тысяч нормативных правовых актов ГТК России, регулирующих правоотношения в таможенной сфере. Большой объем зачастую не только изменяющих суть и букву закона, но и внутренне противоречивых актов нередко является непроходимым административным барьером, приводящим к причинению значительного ущерба национальной экономике.

При этом отдельные правовые нормы действующего Таможенного кодекса противоречат Конституции Российской Федерации, в связи с чем Конституционный Суд России неоднократно рассматривал по этому поводу обращения и признавал отдельные положения действующего Таможенного кодекса несоответствующими Конституции России, гражданскому, уголовному, налоговому законодательству, законодательству о валютном регулировании и валютном контроле и т.п. Закрепление в Таможенном кодексе положений, регулирующих привлечение лиц к административной ответственности (общие положения о привлечении лиц к ответственности, порядок производства и рассмотрения дел, обжалования постановлений о привлечении к ответственности) при наличии аналогичных норм в Кодексе об административных правонарушениях привело к вторжению Таможенного кодекса в сферу правоотношений, регулируемых специальной отраслью права, и существованию двойных стандартов.

В основном эти противоречия выражаются в том, что таможенные органы без достаточных к тому оснований вторгаются в сферу правоотношений, которые регулируются указанными отраслями права и устанавливают иные положения, чем действующие нормы, как правило, неоправданно расширяющие полномочия таможенных органов. Действующий Таможенный кодекс предоставляет таможенным органам право не только произвольно изменять правила таможенного процесса, но и вмешиваться в экономическую деятельность широкого круга лиц, влиять на формирование рынка, управлять товарными потоками.

Текущее положение дел обусловило необходимость принятия нового Таможенного кодекса, соответствующего действующему законодательному и международным договорам Российской Федерации и состоящего из норм прямого действия. Однако, новая редакция Таможенного кодекса, внесенная Правительством Российской Федерации, в виде поправок не соответствует указанным задачам и не устраняет недостатки ныне действующего Таможенного кодекса.

Нормы общих положений проекта ТК не устанавливают разграничение таможенного с иными отраслями законодательства Российской Федерации. К отношениям, возникающим в правоприменительной деятельности таможенных органов, не являющихся таковыми, следует отнести: привлечение к административной и уголовной ответственности, оперативно-розыскную деятельность, гражданско-правовые отношения, банковское регулирование, валютное регулирование и валютный контроль, исполнительное производство. Положения проекта ТК затрагивают сферу регулирования указанных отраслей законодательства, устанавливая, изменяя или дополняя их нормы. Относительно разделения предмета регулирования таможенного с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах проект ТК содержит соответствующую норму, однако по тексту Проекта она не всегда последовательно выполняется.

В общих положениях Проекта не определены основные начала, принципы таможенного законодательства. К ним следует отнести невозможность дискриминационного или дифференцированного подхода обеспечения соблюдения таможенных процедур в отношении разных лиц исходя из социальных, расовых, национальных, религиозных и иных подобных критериев, предоставление более льготных условий отдельным лицам в случаях, не установленных таможенным законодательством и недопущение установления препятствий для свободного перемещения товаров и транспортных средств, нарушающих единое экономическое пространство России, за исключением тех, которые установлены федеральными законами в соответствии с целями, указанными в пункте 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации.

Проект ТК не решает задачу установления пределов нормативного регулирования актами федерального органа исполнительной власти, уполномоченного в области таможенного дела. Названная статья не содержит перечня вопросов, по которым могут быть изданы ведомственные нормативные правовые акты. При этом последующие положения проекта ТК зачастую определяют лишь направление, по которому устанавливаются полномочия федерального органа исполнительной власти, уполномоченного в области таможенного дела, по нормотворчеству. Указанная проблема непосредственно связана с наличием в проекте ТК норм непрямого действия.

В отличие от действующего Таможенного кодекса РФ, в котором содержится около 80 норм, предоставляющих ГТК России право решать те или иные вопросы по таможенному делу, что привело к изложенной выше ситуации, в проекте ТК общее количество норм, прямо определяющих полномочия федерального органа исполнительной власти, уполномоченного в области таможенного дела, на издание нормативных правовых актов, увеличилось до 90. Нередко такие полномочия являются неоправданными. Кроме того, в отличие от действующего Таможенного кодекса России, проект ТК, закрепив общие полномочия Правительства Российской Федерации по руководству таможенным делом, устанавливает более чем в 50 случаях нормативного регулирования Правительством вопросов таможенного законодательства, в том числе и путем изменения и дополнения его своими актами.

Представляется, что установление на законодательном уровне возможности федеральным органам исполнительной власти ограничивать конституционный принцип свободы предпринимательства путем возведения административных барьеров, влияющих на товаропотоки и на формирование рынка, по крайней мере должно определяться оборотоспособностью товаров, которая определяется федеральными законами, и соотноситься с требованиями справедливости, быть соразмерным конституционно закрепленным целям и охраняемым законным интересам, что не нашло отражение в проекте ТК.

Положения проекта ТК содержат большое количество указаний на сроки, по истечении которых должны быть совершены те или иные действия. Такие сроки указываются в месяцах и днях, но при этом проект ТК не определяет принципы их исчисления. Отсутствие в общих положениях проекта ТК норм, определяющих общий порядок исчисления указываемых в проекте сроков, не только необоснованно, но и представляет собой пробел в законодательном регулировании, влечет за собой нарушение целостности Кодекса, что порождает возможность различного толкования этих вопросов и дальнейшие негативные последствия.

Положения проект ТК также вступают в противоречия с другими отраслями законодательства, устанавливая новые или изменяя либо дополняя уже имеющиеся нормы. Так, проект Таможенного кодекса противоречит Федеральному закону "О банках и банковской деятельности", Федеральному закону "О бухгалтерском учете", Закону Российской Федерации "О валютном регулировании и валютном контроле". Проект также содержит ряд внутренних противоречий.

Некоторые из норм Проекта могут стать источником возникновения коррупции, поскольку устанавливают возможность издания указанным органом нормативных правовых актов, предоставляющих льготные по сравнению с общим порядком условия проведения таможенных процедур, как в отношении отдельных организаций, так и в отношении отдельных физических лиц. Данные положения предопределяют возможность нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Законодательство о природных ресурсах и охране окружающей среды

Исследование правовых норм законодательства о природных ресурсах и охране окружающей среды, регулирующих предпринимательскую деятельность, выявило целый ряд существенных правовых коллизий, требующих внесения соответствующих изменений в действующее законодательство.

Так, Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации не содержит подробных норм, регламентирующих деятельность морских портов. Тем не менее, для оптимизации предпринимательской деятельности в данной сфере необходимо внесение расширенных и упорядоченных норм, регулирующих деятельность морских портов.

Важнейшая проблема, связанная с Лесным Кодеком сводится к приведению лесного нормативно-правового массива субъектов Федерации в соответствие с ЛК, если учесть накопившиеся противоречия, которые непременно потребуют разрешения. Так, например, ряд субъектов Федерации, главным образом республики, по принятым ими ранее лесным законам считают, что леса, как и другие виды природных ресурсов, находятся в их собственности. Однако в соответствии ЛК весь лесной фонд находится в федеральной собственности.

В соответствии с положениями ЛК, при переводе лесных земель в нелесные земли для использования их в целях, не связанных с ведением лесного хозяйства, с граждан и юридических лиц, в интересах которых осуществляются указанные переводы и (или) изъятие, взимается плата, часть которой направляется лесхозу федерального органа управления лесным хозяйством на возмещение потерь. Порядок возмещения убытков, связанных с изъятием земель из лесного фонда, на федеральном уровне в настоящее время не определен. Это вызывает многочисленные судебные разбирательства между предпринимателями и властными структурами. Определение порядка возмещения указанных убытков, и внесение соответствующих изменений в ЛК - одна из приоритетных задач.

Существенным упущением в Водном Кодексе РФ является то, что его Особенная часть неполно раскрывает содержание отдельных видов водопользования и не отграничивает их друг от друга. Между тем специфика отдельных видов водопользования уже не может быть отражена в одной или нескольких статьях. Подобного рода правовая неопределенность тормозит развитие предпринимательства в некоторых отраслях хозяйства. В частности, до сих пор не может быть принят законодательный акт о рыболовстве, поскольку режим использования и охраны рыбных ресурсов находится в прямой зависимости от режима использования и охраны водных объектов, где они обитают.

Одной из главных проблем, которую необходимо решить в рамках Водного Кодекса для оптимизации развития предпринимательской деятельности является проблема лицензирование водопользования и видов водопользования. Особенностью водопользования, отличной о