Статья ранее была опубликована в «Качество, инновации, образование» 2007, № 8, с.

Если ничто другое не помогает, прочтите, наконец, инструкцию!
Аксиома Канна

Поскольку заложенное ещё в двадцатые годы искусственное разделение науки и производства сохраняется до сих пор, подавляющая часть НИОКР выполняются по заказу специализированными научно-исследовательскими и проектными предприятиями. Заказы оформляются договорами на выполнение НИОКР и отношения между сторонами регулируются положениями Главы 38 Гражданского кодекса РФ «Выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ». Основными причинами конфликтов между заказчиками и исполнителями по вопросу прав на результаты интеллектуальной деятельности являются правовая неграмотность сторон, незнание особенностей процесса создания новой техники, а, главное, непонимание того, что инновационная деятельность, создание новой техники, - это не торговля, а сотрудничество.

Успешному введению в хозяйственный оборот объектов интеллектуальной собственности (ОИС) препятствует много обстоятельств. Есть чисто научные или технические проблемы, недостаточность финансирования, неготовность рынка. Преодоление этих обстоятельств требует усилий, но, в общем, является естественной частью процесса создания новой техники. А вот конфликты являются совершенно непродуктивным, досадным и очень разрушительным препятствием.

Чаще всего указывают на несовершенство законодательной базы как на причины конфликтов. Очень приятное для самолюбия объяснение: мы все белые и пушистые, а вот Законодатель, как всегда, недоработал. И удобное объяснение, поскольку Законодатель фигура символическая и возразить не может.

Полагаем, что утверждения о слабости законодательной базы сильно преувеличены. Наоборот, она настолько сильна, что позволяет сторонам делать практически всё.

Значительная часть создаётся в ходе выполнения НИОКР. Относительно ОИС, создаваемых в ходе выполнения НИОКР, в ГК РФ сказано в статье 772 ч. 1 коротко и ёмко: стороны имеют право использовать результаты НИОКР, в том числе способные к правовой охране, в пределах и на условиях, предусмотренных договором. Всё. Как договорились на старте, так и будет. Лучше Законодатель сказать не мог. И что здесь ещё можно совершенствовать или дополнять?

Для тех, кто поверхностно относится к составлению договоров, Законодатель в той же статье предусмотрел часть 2-ю, где установил, что если стороны на старте не договаривались, то заказчик имеет право использовать переданные ему результаты работ, в том числе и способные к правовой охране, а исполнитель вправе использовать полученные им результаты работ для собственных нужд. Другими словами, если исполнитель получил охранный документ на созданный им за деньги заказчика ОИС, то он обязан выдать заказчику лицензию на использование объекта. Но это частный случай, когда раздел прав не оговаривался. А так, законодатель предоставляет полную свободу.

Следует обратить внимание на существенные изменения, произошедшие за последние пять лет в отношении к вопросу о том, кому принадлежит право на получение патента по работам, финансируемым государством. Согласно постановлению Правительства РФ от 02.09.99 № 982 «Об использовании результатов научно-технической деятельности», государственные заказчики были обязаны включать в государственные контракты о выполнении НИОКР условие о том, что право на подачу заявки и получение патента принадлежит РФ, то есть при создании исполнителем изобретения, заявку на изобретение подаёт заказчик, а исключительное право на использование изобретения приобретает Российская Федерация.

Другими словами, с вступлением в силу этих постановлений все госпредприятия стали обязаны оформлять заявки, вести делопроизводство и платить пошлины за сотни тысяч ненужных патентов. Ненужных потому, что в среднем по данным ФИПС (1999 год) используются (не дают прибыль, а используются!) только 2,54% всех изобретений. Правительство РФ, видимо, указанной цифры не знало. Такое положение лишало исполнителя стимула к коммерциализации изобретений и ограничивало возможность пользоваться результатами разработок.

Правительство Москвы быстро осознало и исправило ошибку, издав Постановление от 14 августа 2001 года № 756ПП, в котором постановило, что закреплять за городом следует только те права, которые связаны с интересами городской экономики, или которые город намерен и может коммерциализировать самостоятельно. Все остальные права должны быть отданы разработчикам.

Позднее ошибка была исправлена и на федеральном уровне. С 11 марта 2003 года вступила в силу статья 91 Патентного Закона, согласно которой право на получение патента на объекты промышленной собственности, созданные при выполнении работ по государственному контракту, принадлежит исполнителю, если контрактом не предусмотрено, что это право принадлежит Российской Федерации. Это же положение сохранено и во вступающей в силу с 01.01.2008 Части четвёртой ГК РФ (ст. 1373).

Таким образом, и в случае выполнения работ по государственному заказу Законодатель отдаёт приоритет свободной договорённости между сторонами.

Вопрос о вознаграждении авторам Законодатель также оставляет на усмотрение сторон. Единственное, что установлено Законом, это что автор имеет право на вознаграждение. В части 3 статьи 91 Патентного Закона указано, что при предоставлении лицензии по указанию государственного заказчика, вознаграждение автору выплачивается государственным заказчиком. В новой Части четвёртой ГК РФ этого положения нет. На первый взгляд, это кажется наступлением на права авторов. Но в действительности, это лишь повышение требовательности к правовой грамотности сторон, которые обязаны учитывать все вопросы, в том числе и о вознаграждении авторам, заранее. Кстати, и авторы должны учитывать свои интересы при заключении трудового контракта.

Но тогда из этого следует неизбежный вывод о том, что проблемы создаются не законодательством, а сторонами, и вопрос о правах на ОИС можно сразу перевести из правового поля в поле, если можно так выразиться, личностных (договорных) взаимоотношений между заказчиками и исполнителями.

Мы выделяем шесть основных причин, порождающих конфликты между исполнителями и заказчиками.

- правовая неграмотность сторон и поверхностное отношение к разделу прав на стадии заключения договора;
- незнание сторонами особенностей процесса создания новой техники и, как следствие несоответствие результатов ожиданиям;
- пренебрежение интересами третьей стороны – авторов ОИС;
- изменение интересов исполнителя или, реже, заказчика;
- пренебрежение заделом или параллельными работами исполнителя;
- явление «послесвечения», вызванное отставанием по времени пика изобретательской активности от плановых сроков выполнения работ.

Рассмотрим эти причины подробнее.

Что правовая неграмотность сторон является обычным для России явлением, нетрудно доказать. Число хозяйствующих субъектов в России исчисляется миллионами, а тиражи изданий, посвящённых вопросам ИС, составляют от 600 до 5000 экземпляров, число этих изданий меньше десятка, да и содержание в основном сводится к пересказу законодательства. Корректировка пособий отстаёт от изменений законодательства, читатели, как правило, не придают значения году издания, и пособия, вместо того чтобы прояснять, только запутывают. Откуда тут взяться грамотности?

В старину низкий культурный уровень компенсировали письмовники, содержавшие образцы писем на все случаи жизни. Сейчас правовая неграмотность компенсируется сборниками договоров на все случаи жизни. В крупных организациях применяются типовые формы договорных бланков, составленные, как правило, на основе советских внешнеторговых сборников или, что ещё хуже, на основе переведённых, причём не всегда грамотно, иностранных договоров или контрактов. Иногда эти формы редактируются юристами, но не всякий юрист отчётливо представляет себе особенности интеллектуальной собственности и, тем более, процесса создания новой техники.

Как бы хорошо ни была составлена форма, она не может предусмотреть всего многообразия живых ситуаций. Стандартный бланк гипнотизирует, даже парализует обе стороны. Поэтому договора часто подписываются без редактирования бланка, причем, даже если его содержание противоречит интересам самого держателя формы. А потом возникает конфликт. Кроме того, трудно бывает решиться ввести дополнительные условия, противоречащие или отменяющие положения напечатанных типографским способом стандартных разделов, тем более утвержденных форм государственного контракта. Непосредственные исполнители с обеих сторон, оформляющие договор, не вправе вносить изменения в стандартные условия. А руководители, имеющие такое право, редко участвуют в детальных обсуждениях условий договора, особенно, если таких договоров много.

В большинстве случаев конфликты порождаются незнанием особенностей процессов создания новой техники и её коммерциализации. Исполнители считают, что знают, как создавать новую технику, заказчики считают, что знают, как руководить работой исполнителя и как извлекать доход из новой техники. Ошибаются часто и те и другие. Откуда взяться таким знаниям, если число объектов новой техники, разработанных на основе НИОКР, поставленных на производство и приносящих прибыль, за последние двадцать лет ничтожно мало? Ещё меньше живых носителей этих знаний, прошедших насквозь весь путь от зарождения идеи и первых исследований до получения прибыли. Если правовую безграмотность нетрудно преодолеть, потратив один вечер на прочтение глав 9, 27, 28, 29, 37 и 38 ГК РФ и статей 8…13 Патентного закона, то законы создания новой техники пока сформулированы лишь в забавной форме в виде законов Мэрфи. Учебные пособия с описанием всех тупиков и подводных камней на пути от идеи до серийного производства ещё не написаны.

Поэтому исполнители, в особенности исполнители НИР, склонны преуменьшать трудности, которые возникнут на последующих этапах, и вводить тем самым в заблуждение заказчиков. Исполнителям ОКР трудно даётся налаживание правильных отношений с предприятиями-изготовителями промышленного производства.

Заказчики, в свою очередь, недооценивают степень риска НИОКР. Согласно Гражданскому кодексу (ст. 769, ч. 3) риск случайной невозможности выполнения НИОКР несёт заказчик, если иное не предусмотрено законом или договором. К сожалению, очень часто, раздосадованный неудачей заказчик, не понимая, что при создании новой техники ошибки и неудачи, скорее правило, чем исключение, ищет причины неудач где угодно, только не в себе самом. В последнее время отмечается опасная тенденция к учащению попыток взыскания с исполнителя средств, потраченных на неудачную, строго говоря, по вине заказчика, разработку.

Кроме того, заказчики зачастую рассматривают отношения с исполнителем как разновидность торга и не понимают, что инновационная деятельность это не торговля, а сотрудничество. Базарные приёмы здесь не проходят. У исполнителя и автора есть масса возможностей соблюсти свои интересы, и если они почувствуют, что их обкрадывают, то инвестор потеряет всё. Как товар не может быть продан дешевле, чем он стоит, так и работа не может быть выполнена за деньги, меньшие, чем она стоит. Если она выполнена дешевле, то это или не та работа или не тот результат, который должен был быть.

Казалось бы, это очевидно. Но вот что написано на первой же странице типового договорного бланка одного из крупнейших государственных заказчиков на НИОКР:
«… Стороны исходят из того обстоятельства, что финансирование за счет средств…бюджета может быть приостановлено, уменьшено или прекращено решением Главного распорядителя бюджетных средств на НИОКР…».
Несколько ниже сказано:
«Исполнитель» по каждому созданному…в ходе выполнения настоящего Договора объекту исключительных прав…обеспечивает подачу…по согласованию с «Заказчиком» заявок…на выдачу охранных документов…и заключает с «Заказчиком» лицензионный договор…об использовании…результатов, полученных по настоящему Договору».
Внезапное прекращение бюджетного финансирования это вполне вероятное в наше время событие. Также вполне вероятно и то, что это прекращение может произойти вскоре после оформления на имя заказчика всех прав на только что созданное исполнителем изобретение.
Что же будет делать «исходя из того обстоятельства» любой нормальный исполнитель? Разумеется, скрывать всеми способами созданные им «объекты исключительных прав», чтобы не отдать эти права за полцены или того менее. Возможность будущего конфликта заложена прямо в договорном бланке.
Ничто так не вредит качеству, как требование жёстко соблюдать сроки на стадиях испытаний и доводки. Как говорилось в старые добрые времена, план это закон. Однако у новой техники законы свои. К сожалению, большинство заказчиков об этом не знает. Если работа требует для своего выполнения определённого времени, то быстрее она может быть выполнена только с ущербом для качества. Это общее правило. Но при создании новой техники степень погрешности в определении сроков и стоимости работ значительно выше, чем, например, на производстве, транспорте, строительстве.

Основой здорового сотрудничества заказчика и исполнителя является соблюдение баланса интересов сторон. Проблема состоит в неадекватности оценки сторонами возможностей эти интересы соблюсти. Выражение «баланс интересов» уже самой формой наводит на мысль, что интересы у сторон разные. В действительности, при создании и коммерциализации продукта интеллектуальной деятельности стороны всегда имеют общий интерес, выражающийся в успешном завершении дела.

Большой вред наносят завышенные ожидания авторов и патентообладателя относительно своего будущего вознаграждения. Уместно напомнить, что обычная для мировой практике сумма роялти лежит в пределах от 0,2% до, максимум 10%, от суммы продаж. Да и то по уже полностью освоенным производством изобретениям, риск внедрения которых минимален. Патентообладатели и авторы обычно ждут большего.

Заказчики часто полагают, что приобретение за бесценок прав на некий патент сразу позволит обогатиться. Это вовсе не преувеличение: известно очень много договоров на сумму порядка сорока – ста тысяч рублей, в которые заказчики старательно вписывают условие, что все права на ОИС, созданные в ходе выполнения работ принадлежат исключительно им. Как будто на эти деньги можно создать что-то стоящее. Или как будто за эти деньги им что-либо стоящее отдадут. Времена, когда самолёты строились в велосипедных мастерских, давно прошли.

Переплетение страстей вокруг ОИС рассматривают как конфликт двух сторон - заказчика и исполнителя. Но есть ещё и третья, не менее влиятельная сторона. Это авторы. Формально они состоят на службе у исполнителей и в непосредственный контакт с заказчиком входить вроде бы не должны. Работающие по найму авторы, как правило, не являются патентообладателями и потому как бы выскальзывают из поля правоотношений. Это так, но их влияние на результативность коммерциализации исключительно велико и конфликты часто создают именно авторы. Брайан Твисс, автор книги «Управление научно-техническими нововведениями» (М., Экономика, 1989) прямо пишет, что уход ведущих специалистов является веской причиной для прекращения работ. Руководителям, выполняющим чисто административные функции, признание могущества авторов даётся очень трудно. И они обычно продолжают разводить пары, хотя путь впереди уже разобран. Интересно, что раньше роль автора оценивали гораздо выше. Такие выражения, как двигатель Дизеля, сетка Рабица, шайба Гровера, башня Шухова, кубик Рубика, наконец, гиперболоид инженера Гарина, были обычны.

Очень интересно исследование такой причины конфликтов как изменение интересов. Чаще это бывает изменение интересов исполнителя или автора. Нам известно 24 мотива для изобретательской деятельности. Скорее всего, их ещё больше. Но заказчиком движут один-два мотива, а исполнителем любые из всех двадцати четырёх. Например:
Автор - молодой аспирант. Он крайне заинтересован в пополнении списка своих научных трудов, ему нужны акты внедрения, он готов отдать любые права за возможность работать. Но вскоре он защитился, появились дети, нужны деньги. Кроме того, после защиты его переводят на должность, где он становится ответственным не только за результаты работ, но и за финансовое положение руководимого им подразделения. Работа ещё не закончена, но интересы автора изменились. Кроме того, заказчик начал нерегулярно оплачивать работы, исполнитель ищет новые источники финансирования. Если работа стоящая, новые заказчики всегда находятся. Начинается двойная игра. Неважно, кто окажется прав при разрешении неизбежного в этом случае конфликта. Дело пострадает безусловно.
Исключительно важно во избежание конфликтов учитывать имевшийся у исполнителя задел по вновь открываемой теме, наличие у него охранных документов, а также созданных, но не заявленных к моменту подписания договора патентоспособных решений.
Исполнитель может выполнять параллельную работу для другого заказчика, используя тех же сотрудников, то же оборудование и те же технические решения. Порой ему самому бывает трудно разобраться, за счёт какого заказчика создано очередное изобретение, если оно было создано в ходе одновременного выполнения работ по схожей тематике от разных заказчиков. Такие ситуации встречаются часто, если исполнитель пользуется авторитетом и работает в достаточно узкой области. Пользуясь конфиденциальностью, ему удаётся вполне законно дважды постричь одну и ту же овцу. Но как быть, если в ходе работ создаётся патентоспособное решение, применение которого выгодно в обеих разработках? Да ещё если заказчики – конкуренты? И это при том, что ГК РФ в ст. 773 требует, согласования с заказчиком необходимости использования охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, не нарушающих прав третьих лиц.

Однозначного выхода из этой, отнюдь не редкой, ситуации, пока не найдено. Наиболее корректное, что может сделать исполнитель, - это убедить заказчиков, каждого в отдельности, что права на изобретение должны остаться у него и что лицензия, которую он выдаст, будет неисключительной.

На стадии испытаний и наладки, появляются новые знания об объекте разработки, выявляются ранее допущенные ошибки. Но до сдачи работы остаются считанные дни, и нет времени на обдумывание и оформление заявок. Потом работа закрывается, освобождённые от текучки, но ещё взбудораженные умы в режиме «послесвечения» обильно генерируют идеи, создают хорошие сильные технические решения. Без спешки, обстоятельно составляются заявки на изобретения. Имеет ли бывший заказчик право на их использование? Если эти решения уже использованы в принятом изделии, пусть даже заявки оформлены после окончания работы, то, очевидно, имеет. А если изменения внести не успели? Или намеренно придержали? Тогда предстоит разбирательство, хорошо, если не судебное. Описанная ситуация обычна, её надо предвидеть и договариваться заранее.

Из сказанного следует, что стадия заключения договора не самая удобная для раздела прав на ещё не созданные результаты неизвестной ценности. За время выполнения работы многое может измениться. Предвидеть всё заранее принципиально невозможно. Поэтому правильнее было бы при заключении договора наметить лишь основные положения, на отмену которых стороны не пойдут ни в каком случае. Например, заказчик, обеспокоенный сильной конкуренцией, должен категорически настаивать на предоставлении ему только исключительной лицензии.

В договоре или в приложении к нему обязательно должен быть перечислен имеющийся у исполнителя задел, причём не только в виде уже заявленных, но вообще всех созданных патентоспособных технических решений.
Должно быть указано, что исполнитель обязуется немедленно извещать заказчика о создании в ходе выполнения работы охраноспособных решений и эти сведения должны быть внесены в отчет о НИОКР.
Для нейтрализации эффекта «послесвечения» Заказчику следует настаивать на включении в договор положения об обязанности исполнителя предоставить лицензию на патентоспособные технические решения по теме работы, заявленные в течение определённого срока после окончания работы. Заказчик должен обязаться оплачивать патентование таких решений. Можно ввести в договор раздел «Усовершенствования и улучшения», аналогично тому, как принято в лицензионных договорах.
Следует определить в договоре, какая из сторон подаёт заявки и ведёт делопроизводство по ним.
Полагаем вполне обоснованным включение в условия договора требование, чтобы основные технические решения были бы выполнены на патентоспособном уровне и защищены. Изобретения не падают случайным образом с неба, а создаются целенаправленным трудом.
Следует требовать проведение патентных исследований, по меньшей мере, на начальной и конечной стадиях работ. Стоимость проведения этих работ должна включаться в проведение работ. Заказчик должен понимать, что без этого никакой гарантии передачи результатов, не нарушающих прав третьих лиц, быть не может.
В техническом задании должны быть подробно перечислены работы, которые должен выполнить исполнитель по договору.

При подготовке договора сторонам следует неторопливо и откровенно обсудить все возможные риски и принять совместное решение о возложении того или иного риска на ту или иную сторону. В ходе такого обсуждения заказчик попутно сможет оценить компетентность исполнителя, а исполнитель – вменяемость заказчика, в частности, его способность к самокритике.
Должны быть подробно перечислены сведения, которые стороны считают конфиденциальными и этот перечень должен быть подписан сторонами.

Считаем безусловно необходимым включение в договор положения о том, что окончательное решение вопроса о принадлежности прав на патентоспособные результаты работы должно быть принято во время сдачи-приёмки работы.
Это решение должно приниматься исходя не столько из интересов сторон, сколько из интересов успешного внедрения результатов в хозяйственный оборот. По вопросам раздела доходов от внедрения накоплен громадный мировой опыт, установлены общепринятые ставки роялти для отдельных отраслей промышленности. Из этого следует, что стороны не так уж и свободны в своих притязаниях, и потому не стоит ссориться из-за раздела того, что давно уже поделено мировым опытом. Жёсткий торг уместен между владельцами прав и третьими лицами, но не между заказчиком и исполнителем.

Использование результатов интеллектуальной деятельности заканчивается не постановкой изделия на производство, а снятием его даже не с производства, а с эксплуатации. И на всём этом долгом пути, независимо от наличия договорных отношений, стороны будут нужны друг другу.