…усилия, которые могли бы принести успех в восходящей ветви эволюции, теперь, в ситуации эволюционного упадка, дают результаты противоположные.
А.А. Зиновьев
Фундаментальная первопричина становления и развития патентного права состоит в том, что оно создаёт возможность изобретателю (а также инвестору) надеяться на возмещение с некоторой прибылью расходов по созданию изобретения посредством использования временной монополии, предоставляемой патентом. Именно это стимулирует технический прогресс, поддерживает интерес и придаёт смысл изобретательской деятельности, в частности позволяет результативным изобретателям воспроизводить самих себя как рабочую силу. Автор, воспитанный отечественными учебными пособиями, считал себя первооткрывателем указанной первопричины и даже опубликовал об этом статью [1]. Последующее изучение иностранных источников показало, что во всём мире это понимали всегда, что государства поддерживали институт патентных прав, хотя и своекорыстно, но по принципу: государство для изобретателя, а не наоборот. Свою же выгоду государство получало опосредованно, за счёт ускоренного роста экономики.
Так, ещё в XIX веке «…патентное законодательство Соединённого Королевства предоставляло патентодержателю исключительное право на использование изобретения в течение 14 лет с возможностью продления этого срока ещё на столько же (или меньше) лет в случае, если ему удастся доказать, что за этот срок он, «несмотря на все приложенные усилия», не сумел компенсировать «издержки, связанные с разработкой данного изобретения» [2].
В отечественной патентной культуре понимание указанной первопричины не прослеживается. Пишут, что патентное право позволяет изобретателю получить достойное вознаграждение, даёт независимость, обеспечивает монополию (см., например, [3]). Но всё это перечисление достоинств, оставляющее в тени фундаментальную сущность. Незнание основы порождает ошибки в управлении. Недаром отовсюду звучат призывы к «коммерциализации интеллектуальных прав», оценке и постановке на баланс интеллектуальной собственности. Полагать, что патентное право было придумано для торговли правами, так же разумно, как и полагать, что акционерные общества были придуманы для биржевых игроков, а деньги – для обогащения ростовщиков.
Маловероятно, что у тех, кто заказывает разработку законов, понимание основы глубже, чем у профессионалов.
Разработчики Части четвёртой Гражданского кодекса РФ (далее – ГК4) оказались в сложном положении. Выполняя государственный заказ, они, естественно, были вынуждены в первую очередь обеспечивать требования государственного заказчика. А тот допустил типичную для нашей страны ошибку, противопоставив интересы государства и изобретателей. Государственный интерес можно понимать двояко: как экономию на вознаграждении изобретателю и как доходы от использования результатов возросшей изобретательской активности, от ускорения развития экономики на основе технического прогресса. Естественно, возобладало первое понимание.
Основной недостаток ГК4 – это её недружественный характер по отношению к главному пользователю – гражданам России. «Долг законодателя – дать гражданам свод законов в максимально доступной для них форме» [4]. Закон, требующий для своего применения участия профессиональных толкователей, является не более чем академическим упражнением для его разработчиков, каким бы изяществом формулировок и согласованностью положений он ни отличался.
ГК4 выжата до высшей степени академической сухости. В стремлении избежать повторов, его разработчики выносили за скобку все положения, общие для разных объектов интеллектуальной собственности. И преуспели в этом настолько, что даже профессиональные юристы вязнут в её формулировках. Так, один из них, не догадавшись, что исключительное право автора объекта патентного права (ст. 1345) и исключительное право патентообладателя (ст. 1358) это разные виды исключительных прав (одно авторское, а другое патентное), поспешил объявить об уравнении в патентных правах автора и патентообладателя [5]. Мало того, он убеждён, что в ГК4 «…хорошо видна направленность в сторону усиления роли автора в патентно-правовых отношениях…» [5, с. 39]. Если всё сказанное в статье справедливо, то по итогам 2008 года нас ждёт бурный всплеск изобретательской активности, стимулированный благосклонностью ГК4 к авторам. Хотелось бы верить.
Но, если кандидату юридических наук, патентному поверенному не под силу разобраться в нюансах ГК4, то что можно требовать от миллионов изобретателей, руководителей предприятий и даже судей судов общей юрисдикции, чей опыт обычно ограничен рассмотрением дел о разделе имущества или краже мелких предметов ширпотреба. Притом на фоне полного отсутствия современных учебных пособий.
Главный недостаток ГК4, точнее, главы 72 «Патентное право» состоит в неспособности стимулировать изобретательскую активность. Более того, она откровенно демонстрирует хищническое отношение государства к изобретателю. Сравнение динамики изменения патентного законодательства от закона «Об изобретениях в СССР» 1991 года, до ГК4 свидетельствует, что чем ближе к нашему времени, тем меньше возможностей для получения достойного справедливого вознаграждения остаётся у изобретателей. Речь идёт как о писаных нормах, так и о практической возможности их реализации. Изучение главы 72 оставляет впечатление, что законодатель придерживался принципа: автору – не платить.
Статью 1355 «Государственное стимулирование создания и использования изобретений, полезных моделей и промышленных образцов» стоит привести полностью:
«Государство стимулирует создание и использование изобретений, полезных моделей и промышленных образцов, предоставляет их авторам, а также патентообладателям и лицензиатам, использующим соответствующие изобретения, полезные модели и промышленные образцы, льготы в соответствии с законодательством Российской Федерации».
Ну и как оно, интересно, стимулирует? В соответствии с каким именно законодательством? Единственная льгота изобретателям, состоявшая в том, что авторское вознаграждение не облагается налогами, и та была отменена с принятием Налогового кодекса.
Издевательский характер носит и пункт 7 статьи 1373: «Автору указанных в пункте 1 настоящей статьи изобретения, полезной модели или промышленного образца, не являющемуся патентообладателем, выплачивается вознаграждение в соответствии с пунктом 4 статьи 1370 настоящего Кодекса». С надеждой обращаемся к статье 1370 и видим: «Правительство Российской Федерации вправе устанавливать минимальные ставки вознаграждения за служебные изобретения, служебные полезные модели, служебные промышленные образцы». Сразу вспоминается: «СЕПУЛЬКИ – см. «СЕПУЛЬКАРИИ», «СЕПУЛЬКАРИИ – см. «СЕПУЛЕНИЕ», «СЕПУЛЕНИЕ – см. «СЕПУЛЬКИ» [6]. Так где же они, эти ставки? За шестнадцать лет существования Патентного закона государство могло найти время, чтобы воспользоваться своим правом.
Любопытно, что время на детализацию статьи 1245 «Вознаграждение за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях», у законодателя всё же нашлось. В статье указано, кто, за что, из каких средств и в какой пропорции должен платить автору (40%), исполнителю (30%) и изготовителю (30%). Законодатель позаботился об исполнителях шлягеров, но забыл о тех, кто создаёт основу могущества своей страны.
В Уголовном кодексе есть единственная статья 147 «Нарушение изобретательских и патентных прав», защищающая права изобретателя и патентообладателя. Нарушение становится уголовным преступлением, если причинён крупный ущерб. Однако какой ущерб считать крупным статья не уточняет. Недавно были внесены изменения в статью 146 «Нарушение авторских прав», повышающие срок наказания до шести лет, что переводит нарушения авторских прав из категории преступлений средней тяжести (до 5 лет лишения свободы) в категорию тяжких преступлений (статья 15 «Категории преступлений» УК РФ).
Та же история. Люди искусства для государства важнее изобретателей. Казалось бы, если уж взялись корректировать, так обе статьи сразу. Всё это очень симптоматично.
Положение малоприметной статьи 12 Федерального закона от 18.12.2006 № 231-ФЗ «О введении в действие части четвёртой Гражданского кодекса Российской Федерации» о временном применении статей 33 и 34 и пп. 1, 3 и 5 статьи 32 Закона СССР от 31.05.91 № 2213-1 «Об изобретениях в СССР» при внимательном рассмотрении оказывается не таким уж и доброжелательным.
В статье сказано, что «1. Вознаграждение за использование изобретения … выплачивается автору на основе договора работодателем, получившим патент … в размере не менее 15 процентов прибыли…, ежегодно получаемой патентообладателем от его использования, а также не менее 20 процентов выручки от продажи лицензии без ограничения максимального размера вознаграждения».
Ст. 1370 ГК4 прямо указывает на то, что размер, условия и порядок выплаты определяются договором между работодателем и работником. Но, во-первых, работодатель должен изыскать денег для выплаты, а, во-вторых, надо суметь договориться.
Строительство капитализма в России успешно продолжается уже семнадцать лет, но до сих пор подавляющее большинство значимых изобретений создаётся при выполнении государственных и муниципальных заказов. В соответствии с диспозитивной нормой п. 1 ст. 1373 ГК4, право на получение патента в этих случаях принадлежит исполнителю, то есть работодателю изобретателя. В соответствии с п. 4 той же статьи, патентообладатель обязан предоставить безвозмездную лицензию государственному заказчику или (п. 5) указанному заказчиком лицу.
Патентный закон в редакции от 07.07.2003 содержал указание (п. 3 ст. 91), что при предоставлении безвозмездной лицензии платить автору должен государственный заказчик. И это тоже правильно, так как доход или экономический эффект от использования изобретения создаётся у государства. В ГК4, в частности, в статье 1373 этого указания уже нет, а Патентный закон отменён полностью.
Но у исполнителя не создаётся дохода от использования изобретения и потому он не только не обязан платить автору, но ему и не из чего платить. Договорные деньги давно получены и потрачены. Использование может начаться спустя годы, когда и работодателя может уже не стать. Условия лицензии – дело добровольного соглашения между сторонами и, если «указанное госзаказчиком лицо» откажется платить, заставить его нельзя. К тому же у него есть основания для отказа: заказ государственный, и для государственных нужд, изобретение создано на государственные деньги, сверхприбыль от монопольного использования изобретения для нужд государственного заказа у него не образуется. Государство же, отменив положения части 3 статьи 91 Патентного закона, сняло с себя обязанность платить изобретателям. Трудно поверить, что содержание п. 3 статьи 91 Патентного закона не было включено в ГК4 по недосмотру.
Часть 3 ст. 1373 требует, чтобы в случае, когда право на получение патента принадлежит государству, «…исполнитель обязан путём … соглашений со своими работниками и третьими лицами приобрести все права, либо обеспечить их приобретение для передачи … Российской Федерации… при этом исполнитель имеет право на возмещение затрат, понесённых им в связи с приобретением соответствующих прав у третьих лиц». Третьи лица находятся, таким образом, в намного более выгодном положении, чем свои же работники.
Законодатель, возможно, все вопросы о вознаграждении авторам оставил на усмотрение сторон из стремления минимизировать количество императивных норм. По его мнению, авторы, исполнители и государственные заказчики должны решать вопросы вознаграждения на стадии заключения договора. И якобы они должны быть решены к удовлетворению изобретателя. Так думать может только тот, кто никогда не имел дела с кураторами от госзаказчика, прямая обязанность которых отстаивать священное право государства не платить. Даже при сочувственном отношении, они, являясь чиновниками невысоких рангов, и не обладая достаточными знаниями, мало что могут сделать.
Договаривающиеся стороны по закону равноправны. Но равные права предоставлены разным лицам. Напрашивается аналогия с классическим вопросом «на засыпку» из школьного курса физики: «По третьему закону Ньютона лошадь действует на телегу с той же силой, что и телега на лошадь. Почему же телега едет за лошадью?» Правильный ответ: «Потому, что равные по величине силы приложены к разным телам: лошадь упирается копытами в землю, а телега стоит на колёсах» (см. рисунок).
Рисунок А.Г. Ястребенецкого
Любой хозяйствующий субъект, будь то частное или государственное предприятие, заинтересован в минимизации выплат изобретателю. Максимальный уровень определяется степенью риска, что недовольный изобретатель уйдёт к конкуренту. В работе [1] отмечалось, что условия работы изобретателя должны обеспечивать его воспроизводство как рабочей силы, в том числе и воспроизводство генетическое. Но какое дело работодателю до судьбы детей изобретателя? Это может быть небезразлично только государству. И то, при наличии определённого культурного ценза у правящих кругов. В реальной жизни инженер может дискутировать по вопросам вознаграждения с администрацией своего предприятия только при условии включения в список соавторов более влиятельных лиц. Действительно, среднее число соавторов на одно изобретение по рубрике Н01Т1/00 (искровые разрядники) в России составляет 3,6 против 1,29 по той же рубрике в США [7].
Естественный выход изобретателя при таких законах – оформлять патент на себя, свою жену, малое предприятие, затем продавать права своему работодателю, отнюдь не за бесценок. Большую часть, правда, придётся откатить дирекции, но и самому процентов пять оставят. Дирекция же, приобретя права у третьего лица, на законном основании будет требовать у госзаказчика возмещения затрат. То, что такая практика уже в ходу, легко доказать, изучая состав патентообладателей на те патенты, которые вряд ли относятся к тематике товаров народного потребления или самодеятельного творчества. Так, у 35 российских патентов по высоковольтным разрядникам (подкласс Н01Т) 17 патентообладателей (49%) – физические лица [7]. Даже у патента на стенд для транспортных испытаний реактивных снарядов – твердотопливных ракет класса «земля-воздух», (U1 № 66525) шесть авторов-патентообладателей и все – физические лица. Интересно, с каких пор наше государство начало заказывать разработки оборонного характера физическим лицам? Или уже появились частные заказчики на такие разработки? Или вместе собралось сразу шесть пенсионеров, одержимых творческим порывом?
Таким образом, ГК4 закрепляет положение, на котором споткнулось научно-техническое развитие СССР – вымирание творчески активных людей из-за недостатка средств для их воспроизводства.
Патентное право по ГК4 в части, касающейся государственных заказчиков, имеет ещё один принципиальный недостаток.
Безвозмездное предоставление лицензий третьим лицам, пусть и выполняющим нужные для государства работы, неразумно. Когда говорят о безвозмездных лицензиях для федеральных нужд, то представляют, что предприятие, сэкономив на получении бесплатной лицензии, учтёт это при установлении цены на свою продукцию, сделав скидку государственному заказчику. Но именно эта практика проводилась в СССР и привела к существенному торможению научно-технического прогресса. Весь смысл института интеллектуальной собственности состоит в том, чтобы энергичные, способные и результативные разработчики получали доход от использования созданных ими изобретений. Величина этого дохода должна не только покрывать повышенные затраты на выполнение работы на творческом уровне, но и создавать стимул к дальнейшей творческой деятельности. Поэтому государство, настаивая на предоставление по его указанию безвозмездных лицензий, будет подрывать основу своего будущего – результативно работающие предприятия. В конце концов, поддержка результативных разработчиков это тоже одна из социальных задач государства.
Смешно даже предполагать, что заводы, получив бесплатно результат разработки, будут делать какие-то скидки с цены, которые бы учитывали, что права им достались бесплатно. В случае бесплатной лицензии её получатель теряет стимул спешить с освоением производства новой для него продукции, а цену на запатентованный продукт он всё равно установит такой, какую только «сможет выдержать коммерция».
Результативный же разработчик от создания продукции на изобретательском уровне не будет получать ничего. Деньги за выполненную работу он получит одни и те же, независимо от качества и количества созданных изобретений. Но творчество требует определённой свободы, в том числе и свободного времени для размышлений, поиска, опытов. Оплата этого времени за счёт денег, отпущенных на разработку, невозможна. Цена работы определяется до её начала исходя из принципа – один (или два, или три) чертежа формата А4 в день на одного конструктора. Поэтому нет смысла заниматься творчеством, тратить силы на создание изобретений – достаточно простого конструирования.
Предприятиям, выполняющим НИОКР по госконтракту, закон не даёт права требовать какие-то особых выплат, кроме установленных договорной ценой. Здесь всё зависит от того, как решили стороны. Но равные по закону права сторон, также как и в случае работодателя и работника, предоставлены разным лицам. Фактически право решать остаётся у госзаказчика. А это сохраняет безразличие исполнителя к качеству выполнения работы. Государственный заказчик, как было всегда, будет тянуть одеяло на себя, оставив исполнителю, в лучшем случае, право использования результатов работы для собственных нужд. Но разработать ракету, и производить ракеты – занятия разные. Разработчики ракет не могут использовать результаты своей работы для собственных нужд, как и не могут предоставлять лицензии на их производство третьим лицам.
По нашему мнению лицензии должны быть возмездными. В этом случае и разработчик получит свою долю вознаграждения, и авторы, причём сразу. Успешные разработчики и изобретатели будут поощрены, смогут развиваться и продолжать создавать новое. При предоставлении возмездной лицензии единственным послаблением для лицензиата может быть рассрочка платежей, то есть установление невысокой или нулевой паушальной выплаты, с последующим отчислением роялти с единицы выпущенной продукции.
Повышение изобретательской активности является первоочередной задачей управления, и качество законов следует оценивать, в первую очередь с точки зрения, способствуют ли они этому повышению или нет. Патентный закон РФ от 23.09.1992 года установил в нашей стране патентно-правовые нормы, близкие к принятым во всём мире. Прошло семнадцать лет. Это очень большой срок. Каковы же результаты?
В 1993 году в России в сфере НИОКР было занято 1315 тысяч человек [8], в 2004 – 839 тысяч человек [9]. Полагая, что снижение численности происходило линейно (скачок уменьшения численности пришёлся на 1989…1991 годы), среднее за 12 лет число занятых составит 1077 тысяч человек. За те же 12 лет было выдано 230955 патентов [9], что в среднем даёт 19246 патентов в год. Если учесть, что около 22% патентов выдаётся иностранцам, то отечественные разработчики получали 15000 патентов в год. Это соответствует одному патенту в год на семьдесят занятых в сфере НИОКР, среди которых около 60% - специалисты. В США выдаётся в среднем 120 тысяч патентов в год, а численность занятых в сфере НИОКР близка к 1 миллиону человек. Это соответствует одному патенту в год на восемь занятых в сфере НИОКР.
Почти девятикратную разницу в творческой активности отечественных и американских разработчиков нельзя объяснить тем, что в США лучше материально-техническая оснащённость и состояние инфраструктуры. Эти факторы могут сильно влиять лишь на эффективность использования изобретений. Но как раз этот показатель для России и США примерно одинаков. В период с 1994 по 1999 годы в России были использованы 2,53% всех запатентованных изобретений [10] (наша статистика выражается деликатно: не «принесли прибыль», а «были использованы»), а в США даёт прибыль одно изобретение из ста запатентованных [11]. Это значит, что основная проблема отнюдь не в «воплощении результатов научных исследований и разработок либо иных научно-технических достижений в новый или усовершенствованный продукт», как на то нацеливался несостоявшийся закон «Об инновационной деятельности и государственной инновационной политике в Российской Федерации». Проблема в том, что воплощать нечего.
Заставить работать творчески нельзя. Изобретатели, лишённые гарантий вознаграждения и понимающие, что их используют хищническим образом, отходят в более денежные сферы деятельности, либо скрывают изобретения, оформляя патенты на частных лиц. У чиновников, конечно, есть административный ресурс, зато у изобретателей – интеллект и загранпаспорт. Вознаграждение изобретателя не должно быть большим или маленьким, оно должно быть таким, какое положено и, главное, он должен быть абсолютно уверен, что в случае использования изобретения оно будет получено. Действующее законодательство такой уверенности не даёт.
ЛИТЕРАТУРА
- Григорьев Ю.В. Становление института промышленной собственности как причина научно-технической революции. // Качество, инновации, образование. 2006, № 5, с. 60 – 65.
- Роджер Форд. Знаменитые пистолеты и револьверы с 1450 года до наших дней. – М.: ЗАО «РОСМЭН-ПРЕСС», с. 46.
- Л. Борохович, А. Монастырская, М. Трохова. Ваша интеллектуальная собственность. – СПб: Питер, 2001, с. 65.
- Газета «Юго-Восточный курьер», г. Москва, № 14, июль 2008, с. 3
- Залесов А. Исключительное право автора изобретения – «изобретение» авторов части четвёртой ГК РФ. // Интеллектуальная собственность: промышленная собственность, 2007, № 9, с. 38.
- Ст. Лем. Собр. соч. в 10 тт., т. 7. – М., «Текст», 1994, с. 105
- Григорьев Ю.В. Проблема соавторства в российском изобретательстве. // Патенты и лицензии
- Наука России – 1993. – М.: ЦИСН, 1994.
- Российский статистический ежегодник. 2005 год.
- Степнов О.П. Промышленная собственность в зеркале статистики. // Патенты и лицензии. - 2001, № 2, с. 48 – 50.
- Steve S. Barbarich. Inventions and Patents. – Avon, Massachusetts: Adams Media Corporation, 2000.