- Борис Романович, но мы ведь знаем, что проигравшая сторона, как это было в деле фирмы «Нога», может попытаться не выполнить решение международного арбитража.

- Видите ли, сказать: арбитры были неправы, арбитраж неправильно рассчитал проценты, был применен не тот закон – этого сделать нельзя. Нью-Йоркская конвенция содержит лишь две группы препятствий для исполнения арбитражного решения. Первая группа связана с тем, что арбитры были подкуплены, некомпетентны или вообще не имели права рассматривать данный спор. Ведь, в отличие от суда государственного, который имеет право разрешать споры в силу того, что имущество ответчика находится на подведомственной ему территории, арбитраж – дело добровольное. Он возможен только тогда, когда стороны записали в договоре, что спор будет разрешаться тем или иным арбитражным органом. Из этого соглашения сторон арбитраж и черпает свою компетенцию, реализующуюся в виде арбитражного решения.
Вторая группа препятствий для исполнения арбитражного решения – это нарушение исполнением данного решения публичного порядка. Например, когда речь идет о поставке ядерных технологий. Или когда речь идет о попрании прав человека. Тогда, не ревизуя суть арбитражного решения, государственный суд может заявить: нет, это мы исполнять не будем. Но это – экстраординарная вещь, напоминающая что-то вроде запасного выхода, которым по определению пользуются очень редко.

- У меня сразу возникает такой вопрос: поскольку большинство стран мира подписало договоры о нераспространении ядерного оружия, ракетных технологий и так далее, то странно, что связанные с этим вопросы будет рассматривать международный арбитраж. Еще более, по-моему, странно, когда арбитраж рассматривает споры, связанные с попранием прав человека.

- Это возможно. Собственно вопросы прав человека или поставок урана в контейнерах вряд ли попадут на рассмотрение международного арбитража. Но если в ходе разбирательства окажется нарушенным такое основополагающее право любой стороны процесса, как право на справедливое рассмотрение споров, то такое основание и может обернуться тем самым «запасным выходом», тем самым «публичным порядком». Примеров таких в сфере международного арбитража очень мало, поскольку арбитрами являются весьма и весьма компетентные люди.
Я могу привести весьма экзотический пример, когда оговорка о публичном порядке очень хорошо сработала. Это был контракт между швейцарской и турецкой компаниями, который составлял турецкий юрист. И в договоре этот юрист указал: если возникнет спор, то арбитром будет лично он. Причем данный юрист консультировал сначала швейцарскую компанию, а затем турецкую. Очевидно, что быть в этом деле беспристрастным он не мог.
Тем не менее, когда спор возник, его передали на решение этому человеку. И он его решил, как посчитал нужным. Когда же с этим решением пришли в швейцарский суд для исполнения, суд заявил, что в данном случае нарушены основы справедливости: никто не может быть судьей в своем же споре. Если человек сам составил договор, то он не может сам его рассматривать. Если он консультировал сначала одну, а затем другую сторону, то он не может разбираться, кто же был прав. И, не мудрствуя лукаво, европейские судьи сказали, что в данном случае допущено нарушение публичного порядка.
Это – вопиющий случай, когда в коммерческих отношениях могут быть нарушены права человека.

- А как дело обстоит у нас?

- В России суды очень любят ссылаться на нарушение публичного порядка именно в связи с предпринимательскими отношениями. Например, чудесное совершенно решение было не так давно принято у нас по делу, в рамках которого иностранная компания в ходе арбитражного разбирательства получила право взыскать несколько миллионов долларов с российского предприятия, оборот которого составляет несколько миллиардов. Наш суд написал, что это будет противоречить российскому публичному порядку, поскольку предприятие-ответчик, может быть, вдруг возьмет и обанкротится.
У нас Нью-Йоркская конвенция реально начала применяться только с середины 90-х годов. Я был одним из первых людей, кто рассказывал нашим судьям о ее существовании. Когда в 1960-м году СССР ратифицировал эту конвенцию, ее текст даже не опубликовали, и в 90-е годы судьи не только не знали ее норм, но и вообще не верили в то, что у них в силу этой Конвенции нет права пересматривать арбитражное решение по существу.
Поскольку положения Конвенции сформулированы очень четко, придраться к каким-то основаниям для отказа, кроме уже названного публичного порядка, с которым далеко не все ясно, очень сложно. Поэтому все стали хвататься за этот публичный порядок. И надо сказать, что в России со ссылками на публичный порядок отказывается в год в исполнении иностранных арбитражных решений, наверное, больше, чем во всем остальном мире вместе взятом.

- И как ведут себя в этих случаях иностранцы?

- Иностранцы давно поняли, что такое российская судебная система. Поэтому, с одной стороны, они, конечно, принимают меры, а с другой – у них самих руки развязаны. Я поясню, почему. Я занимаюсь оформлением внешнеэкономической деятельности с 1991-го года, когда, еще не имея диплома (я закончил МГУ в 92-м), уже оформлял контракты на вполне серьезные поставки, так что у меня хватает материалов для обобщения. Так вот, иностранцы понимают, что шансов исполнить в России на основании Нью-Йоркской конвенции решение иностранного арбитража очень мало. Я недавно прошелся по статистике, начиная с 2002-го года, когда исполнение иностранных арбитражных решений было передано в руки наших государственных арбитражных судов. Надо сказать, что наименование «арбитражный» для наших хозяйственных судов является пережитком советской власти. Назовем вещи своими именами: это никакие не арбитражные суды, это – обычные хозяйственные предпринимательские суды.
В 2002-м году им отдали Нью-Йоркскую конвенцию. И я подсчитал статистику (далеко не все опубликовано, но у меня обширная коллекция неопубликованных судебных актов, поскольку я этим занимаюсь): у нас отказы в исполнении иностранных арбитражных решений превышают 50%. Во всем мире, как правило, арбитражные решения исполняются добровольно, поскольку их неисполнение в добровольном порядке бьет по репутации фирмы. Но наши участники внешнеэкономических отношений не очень заботятся о своей репутации, поэтому приходится обращаться в российские суды, где такой вот процент отказов.
Трудно сказать, каков процент отказов в мире, но, судя по западным источникам, судя по западной практике, речь идет самое большее о 3 – 5%. Причем эти проценты связаны с какими-то серьезными процессуальными ошибками, допущенными арбитрами. А у нас – более 50%.
Поэтому, конечно, репутация у нашей судебной системы в этих вопросах очень невысока. Особенно, принимая во внимание, что некоторые судьи Высшего Арбитражного Суда открыто говорят: мы будем применять Нью-Йоркскую конвенцию по-своему, мы сами понимаем, что такое публичный порядок. Почему речь идет о публичном порядке? Потому что больше не за что хвататься, так аккуратно все остальное сформулировано. А формулировалось все так именно с этой целью: чтобы государственные судьи в решения арбитража не вторгались. Но такая вот у нас, у советских, собственная гордость.
Я думаю, что здесь не нужно ссылаться ни на коррумпированность, ни на то, что судебная система подконтрольна: эти факторы существуют, но не они главные. Наши судьи, особенно судьи арбитражных судов, рассматривают право на рассмотрение споров в предпринимательских отношениях как своего рода монополию. Монополию, данную им, исходя из их статуса. К сожалению, это – не их вина, это – их беда: они не понимают, что во всем мире самые сложные дела рассматривает арбитраж.
Дело в том, что у арбитража, по сравнению с государственным судом, есть множество преимуществ. Главное из них даже не Нью-Йоркская конвенция: я уже сказал, что большинство решений исполняется добровольно. Речь идет о том, что сами стороны имеют право участвовать в формировании арбитража.
Конечно, арбитр должен быть независим, неподконтролен той стороне, которая его назначает, это, прежде всего, должен быть юрист с известным именем, более всего думающий о своей репутации. Более того, когда собирается два таких юриста (по одному с каждой стороны), а потом назначается председатель, как правило, еще более известный юрист, опыта рассмотрения соответствующих споров у этих троих в сумме оказывается значительно больше, чем у любого отдельно взятого судьи государственного суда. Просто потому, что это люди, которые в данной сфере предпринимательских отношений, именно по этим вопросам известны и являются признанными специалистами. Поэтому, собственно говоря, их и назначили.
У этих людей, в отличие от судей государственных судов, которые в любом государстве перегружены, есть достаточно времени для работы над конкретным делом. Они сами назначают график слушаний, они сами определяют, в какой последовательности им заслушивать аргументы. А это очень важно. Я могу привести в качестве примера дело о нарушении договора об эксплуатации нефтеперерабатывающего завода. Там правовой компонент – о том, что договор был нарушен, - составил где-то 5% дела. А остальные 95% составил анализ работы крекинговой колонны. Сами понимаете, как это далеко от юриспруденции. Судья любого государственного суда на этот вопрос постарался бы закрыть глаза, а арбитры имели возможность назначить три экспертизы с участием специалистов и разобраться, почему данный сегмент крекинговой колонны работал в нештатном режиме.
Так что речь идет об ином качестве правосудия. Если добавить к этому тот факт, что большинство арбитражных решений не предполагает обжалования, то есть дело идет в первой и сразу последней инстанции, нам понятно, почему сегодня в большинстве договоров, связанных с предпринимательскими отношениями, осложненными иностранным элементом, в качестве органа, рассматривающего споры, записывается именно арбитраж. У него огромные преимущества перед государственными судами. Причем я повторяю: это – не вина государственных судей, а их беда, что они этого не понимают.

Мы с Борисом Романовиче Карабельниковым так и не дошли до конкретных дел, таких, как дело фирмы «Нога»: беседа, опубликованная на сайте, имеет свои границы. Но мы обещаем, что в самом недалеком будущем увидит свет вторая беседа, где все анонсированные события получат освещение.

Беседовал Владимир Володин