Первоначально необходимо определиться с понятием иностранного гражданина как особого субъекта права России.

Федеральный закон от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" в статье 2 под иностранным гражданином понимает - физическое лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и имеющее доказательства наличия гражданства (подданства) иностранного государства.

В целях упрощения юридической техники законодательства о правовом положении не граждан России понятие “иностранный гражданин” включает в себя понятие “лицо без гражданства” (физическое лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и не имеющее доказательств наличия гражданства (подданства) иностранного государства), за исключением случаев, когда федеральным законом для лиц без гражданства устанавливаются специальные правила, отличающиеся от правил, установленных для иностранных граждан.

Первая же проблема, которая встает в связи с рассматриваемыми вопросами это применимо ли к иностранным гражданам и в какой мере российское трудовое законодательство.

Часть 3 статьи 62 Конституции РФ закрепила, что иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации.

Соответственно на иностранцев распространяется и часть 1 статьи 37 Конституции РФ, закрепляющая свободу труда и право каждого свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию.

Трудовой кодекс Российской Федерации от 30 декабря 2001 г. № 197-ФЗ (с изменениями от 24, 25 июля 2002 г.) (далее ТК РФ) не содержит никаких ограничений для иностранцев в их правовом статусе и не исключает их из сферы действия трудового законодательства России.

Статья 11 ТК РФ легально не закрепила приоритет трудового законодательства страны на которой осуществляется трудовая функция (отсутствие коллизионных норм международного трудового права является недостатком ТК РФ, тем более при не урегулированности этих вопросов в новой Третьей части Гражданского Кодекса РФ). Тем не менее можно говорить о сформулированной законодателем привязке трудового отношения к правовой системе страны места работы. Ведь ТК РФ, законы и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, обязательны для применения на всей территории Российской Федерации для всех работодателей (юридических или физических лиц) независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности. На территории Российской Федерации правила, установленные ТК РФ, законами, иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения иностранных граждан, лиц без гражданства, организаций, созданных или учрежденных ими либо с их участием, работников международных организаций и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом или международным договором Российской Федерации.

Однако, статья 13 ТК РФ (Действие законов и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, в пространстве) установила, что федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации, содержащие нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения и иные непосредственно связанные с ними отношения, возникающие на всей территории Российской Федерации, если в этих законах и иных нормативных правовых актах не предусмотрено иное.

Представляется, что из данной нормы (статья 13 дополняет и уточняет более общую статью 11 ТК РФ) следует, что трудовое законодательство Российской Федерации, в случае возникновения трудовых отношений на ее территории, применяется к этим отношениям вне зависимости от того, где происходит фактическая реализация данных отношений (выполнение работы) на территории России или за ее пределами. Но это не означает, что если с гражданином (в том числе с иностранным) будет заключен трудовой договор за пределами России, а работать он будет на ее территории, российское трудовое законодательство на эти трудовые отношения не распространяется.

На наш взгляд главная особенность регулирования труда иностранных граждан выражена в ограничениях при приеме на работу.

Являются ли такие возможные ограничения запрещенной дискриминацией в сфере труда? Действительно, статья 3 ТК РФ закрепила право каждого на равные возможности для реализации своих трудовых прав. Гражданство не является прямо запрещенным обстоятельством с которым нельзя связывать ограничение в трудовых правах и свободах или получение какие-либо преимуществ. Видимо не является гражданство и обстоятельством, связанным с деловыми качествами работника. Но часть 3 статьи 3 ТК РФ установила исключения: не являются дискриминацией установление различий, исключений, предпочтений, а также ограничение прав работников, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом, либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите. Как раз первый случай (установление ограничений федеральным законом) и имеет место по отношению к иностранным гражданам. Таких федеральных законов несколько.

Основу такого регулирования составляет Федеральный закон от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ “О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации”, вступивший в силу с 1 ноября 2002 года (далее Закон от 25.07.02.).

В статье 13 Закона от 25.07.02. (Условия участия иностранных граждан в трудовых отношениях) указано, что иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законом.

Статья 14 Закона от 25.07.02. запрещает иностранному гражданину:

Пунктом 2 данной статьи предусмотрено еще одно ограничение трудовых прав иностранных граждан. Правительству РФ делегировано полномочие установить Порядок замещения иностранными гражданами руководящих должностей в организациях, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов акций или долей принадлежит Российской Федерации.

Закон от 25.07.02. закрепил следующие понятия, необходимые для конкретизации ограничений трудовых прав иностранных граждан: иностранный работник – это иностранный гражданин, временно пребывающий в Российской Федерации и осуществляющий в установленном порядке трудовую деятельность; разрешение на работу – это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Таким образом, круг иностранных граждан, являющихся для целей особых ограничений иностранными работниками, не включает некоторые категории иностранцев, например, временно и постоянно проживающих в России.

Закон от 25.07.02. в статье 13 расширяет по сравнению с предыдущим правовым регулированием перечень лиц, которые могут использовать труд иностранных работников и должны для этого получить соответствующие разрешительные документы.

Работодателем (в соответствии с Законом от 25.07.02.) является физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними трудовых договоров. В качестве работодателя может выступать в том числе иностранный гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя. Заказчиком работ (услуг) является физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг). В качестве заказчика работ (услуг) может выступать в том числе иностранный гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя.

Как работодатель так и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

В пункте четвертом статьи 13 Закона от 25.07.02. содержится и перечень исключений из этого разрешительного порядка. Причем неясность возникает при сопоставлении к какому абзацу этого пункта относится фраза “Указанный порядок не распространяется на иностранных граждан”. Какой же “указанный порядок”? Так как фраза включена лишь во второй абзац пункта, можно сделать предположение, что соответствующим категориям иностранных граждан не нужно получать лишь разрешение на работу, а вот работодателю (заказчику работ, услуг) даже в таком случае следует получить разрешение на привлечение и использование иностранных работников. Ведь государство имеет интерес проверить не возможно ли удовлетворить потребность работодателя трудом российских граждан. При этом аргументы экономического и правового характера можно привести и в пользу иной версии – исключение касается всего разрешительного порядка (не нужно вообще никаких особых разрешительных документов при трудовой деятельности соответствующих иностранцев). Действительно, ведь в этом пункте смешали большое количество категорий иностранных граждан. Но в подавляющем большинстве этих случаев было бы абсурдным требовать от работодателей получать соответствующее разрешение (например, для сотрудников диппредставительств и т.д.). Поэтому более верной представляется позиция о распространении этой льготы на всех нижеуказанных граждан.

Итак, указанный разрешительный порядок не распространяется на иностранных граждан:

Тем не менее, в статье 13 Закона от 25.07.02. ограничены трудовые права и временно проживающих в Российской Федерации иностранных граждан. Они не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого им разрешено временное проживание.

Статья 18 Закона от 25.07.02. закрепила, что квота на выдачу иностранным гражданам приглашений на въезд в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности ежегодно утверждается Правительством РФ по предложениям исполнительных органов государственной власти субъектов РФ с учетом демографической ситуации в соответствующем субъекте РФ и возможностей данного субъекта по обустройству иностранных граждан. Указанные предложения исполнительных органов государственной власти субъектов РФ формируются на основе принципа приоритетного использования национальных трудовых ресурсов с учетом ситуации на рынке труда.

При этом, видимо, квота не будет распространяться на иностранцев, прибывших в Россию по иным приглашениям. То есть иностранный гражданин не ограничен в праве вступать в переговоры о трудоустройстве в Российской Федерации. Квота установлена не на разрешения на работу, а на приглашения на въезд. Этот нюанс законодатель не предвидел.

Работодатель или заказчик работ (услуг), пригласившие иностранного гражданина в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности либо заключившие с иностранным работником в Российской Федерации новый трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг), обязаны:

Разрешение на работу иностранному гражданину не выдается, а выданное разрешение на работу аннулируется территориальным органом федерального органа исполнительной власти, ведающего вопросами внутренних дел, в случае, если данный иностранный гражданин:

В случае аннулирования разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а также в случае прекращения деятельности работодателя или заказчика работ (услуг) иностранный работник имеет право заключить новый договор с другим работодателем или заказчиком работ (услуг) на период, оставшийся до истечения срока действия разрешения на работу, при условии, что до истечения этого срока остается не менее трех месяцев, и при наличии у нового работодателя или заказчика работ (услуг) разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Статья 32 Закона от 25.07.02. предусмотрела интересную санкцию, применяемую к иностранным работникам, нарушившим трудовую дисциплину: в случае, если иностранный работник нарушил условия трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), разрешение на работу, выданное данному иностранному работнику, может быть по ходатайству работодателя или заказчика работ (услуг) аннулировано федеральным органом исполнительной власти, ведающим вопросами внутренних дел, или его территориальным органом, выдавшими данное разрешение.

Особого упоминания заслуживает распространенное среди некоторых юристов и руководства представительств иностранных фирм ошибочное мнение о своеобразном “иммунитете” их сотрудников к ограничениям в сфере применения труда иностранцев. В данном случае была неудачная попытка узко толковать п.4 Положения о привлечении и использовании в Российской Федерации иностранной рабочей силы (утв. Указом Президента РФ от 16 декабря 1993 г. N 2146). Закон от 25.07.02. устранил эту неясность и отнес к работодателям и иностранные юридические лица.

В завершении необходимо отметить кране неэффективную санкцию за нарушение законодательства о привлечении иностранной рабочей силы. Статья 18.10. Кодекса об административных правонарушениях (Нарушение правил привлечения и использования в Российской Федерации иностранной рабочей силы) предусмотрела, что нарушение работодателем правил привлечения и использования в Российской Федерации иностранной рабочей силы - влечет наложение административного штрафа в размере от десяти до двадцати минимальных размеров оплаты труда, а нарушение иностранным гражданином или лицом без гражданства правил привлечения и использования в Российской Федерации иностранной рабочей силы - влечет наложение административного штрафа в размере от пяти до десяти минимальных размеров оплаты труда с административным выдворением за пределы РФ или без такового.

Примечания:

Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации от 30 апреля 1999 г. N 81-ФЗ в статье 416 предпринял попытку по иному решить эту проблему: 1. Правовое положение членов экипажа судна и связанные с эксплуатацией судна отношения между членами экипажа судна определяются законом государства флага судна. 2. Отношения между судовладельцем и членами экипажа судна регулируются законом государства флага судна, если иное не предусмотрено договором, регулирующим отношения между судовладельцем и членами экипажа судна, являющимися иностранными гражданами. Выбор сторонами трудового договора права, подлежащего применению к отношениям между судовладельцем и членами экипажа судна, не должен приводить к ухудшению условий труда членов экипажа судна по сравнению с нормами права того государства, которыми должны регулироваться данные отношения при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве.

См. также ст. 3 Федерального закона от 31 июля 1995 г. N 119-ФЗ "Об основах государственной службы Российской Федерации" (с изменениями от 18 февраля 1999 г., 7 ноября 2000 г.) и ст. 7 Федерального закона от 8 января 1998 г. N 8-ФЗ "Об основах муниципальной службы в Российской Федерации" (с изменениями от 13 апреля 1999 г., 19 апреля, 25 июля 2002 г.)

Статья 56 Кодекса торгового мореплавания РФ от 30 апреля 1999 г. N 81-ФЗ (с изменениями от 26 мая 2001 г.) установила, что в состав экипажа судна, плавающего под Государственным флагом РФ, кроме граждан РФ могут входить иностранные граждане и лица без гражданства, которые не могут занимать должности капитана судна, старшего помощника капитана судна, старшего механика и радиоспециалиста. Статья 27 Кодекса внутреннего водного транспорта РФ от 7 марта 2001 г. N 24-ФЗ закрепила, что иностранные граждане и лица без гражданства, входящие в состав экипажа судна, не могут назначаться на должности капитана судна, старшего помощника капитана судна, старшего механика и радиоспециалистов. Условия, на которых иностранные граждане и лица без гражданства могут входить в состав экипажа судна, определяются федеральным органом исполнительной власти в области транспорта. См. также Условия, на которых иностранные граждане и лица без гражданства могут входить в состав экипажа судна рыбопромыслового флота, плавающего под Государственным флагом Российской Федерации, утвержденные приказом Госкомрыболовства РФ от 29 июля 2002 г. N 299; Условия, на которых иностранные граждане и лица без гражданства могут входить в состав экипажа судна, плавающего под Государственным флагом Российской Федерации, за исключением судна рыбопромыслового флота, утвержденные приказом Минтранса РФ от 25 января 2001 г. N 14.

Согласно п.4 статьи 56 Воздушного кодекса РФ от 19 марта 1997 г. N 60-ФЗ (с изменениями от 8 июля 1999 г.) в состав летного экипажа гражданского воздушного судна Российской Федерации могут входить только граждане Российской Федерации, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Перечень объектов и организаций, в которые иностранные граждане не имеют права быть принятыми на работу (утв. постановлением Правительства РФ от 11 октября 2002 г. N 755): 1. Объекты и организации Вооруженных Сил РФ, других войск и воинских формирований. 2. Структурные подразделения по защите государственной тайны и подразделения, осуществляющие работы, связанные с использованием сведений, составляющих государственную тайну, органов государственной власти и организаций. 3. Организации, в состав которых входят радиационно опасные и ядерно опасные производства и объекты, на которых осуществляются разработка, производство, эксплуатация, хранение, транспортировка и утилизация ядерного оружия, радиационно опасных материалов и изделий. См. также Положение о порядке допуска лиц, имеющих двойное гражданство, лиц без гражданства, а также лиц из числа иностранных граждан, эмигрантов и реэмигрантов к государственной тайне, утвержденное постановлением Правительства РФ от 22 августа 1998 г. N 1003

Например, иностранному гражданину нельзя заниматься нотариальной деятельностью (статьи 2 и 3 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. N 4462-I (с изменениями от 30 декабря 2001 г., 24 декабря 2002 г.); нельзя быть патентным поверенным (статья 8 Закона РФ от 23 сентября 1992 г. N 3520-I "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" (с изменениями от 27 декабря 2000 г., 30 декабря 2001 г., 11, 24 декабря 2002 г.). Согласно статье 10 Федерального закона от 17 ноября 1995 г. N 169-ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации" (с изменениями от 30 декабря 2001 г.) иностранные граждане осуществляют архитектурную деятельность наравне с гражданами РФ, если это предусмотрено международным договором Российской Федерации. При отсутствии соответствующего международного договора РФ иностранные граждане могут принимать участие в архитектурной деятельности на территории РФ только совместно с архитектором - гражданином. Иностранные граждане не могут заниматься частной детективной или охранной деятельностью Закон РФ от 11 марта 1992 г. N 2487-I "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" (с изменениями от 21 марта 2002 г.) и т.д.

Представляется, что условия такой трудовой деятельности иностранных граждан должны быть подробно прописаны в договоре поставки такого оборудования (количество работников, наименование их должностей или трудовых функций, время предполагаемой работы каждого, условия проживания и т.д.). Необходимо и дать официальное разъяснение, что относить к “техническому оборудованию. Например, поставка копировального аппарата и его постоянное сервисное обслуживание одним сотрудником зарубежного поставщика относится ли к указанным исключениям или нет?

См. Постановление Правительства РФ от 30 октября 2002 г. N 782 "Об утверждении квоты на выдачу иностранным гражданам приглашений на въезд в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности" на 2003 год утверждена квота на выдачу 530000 приглашений на въезд в Российскую Федерацию иностранных граждан в целях осуществления трудовой деятельности. См. также Приказ Минтруда РФ, МВД РФ и Минэкономразвития РФ от 29 ноября 2002 г. N 238/1205/397 "О распределении по субъектам Российской Федерации утвержденной Правительством Российской Федерации на 2003 год квоты на выдачу иностранным гражданам приглашений на въезд в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности". Например, для г. Москвы размер квоты составляет 90000.

Непонятно как поступать, если он командирован за границу на длительный срок или находится в длительном отпуске на родине.

См., например, необоснованное, не носящее нормативный характер Письмо Минюста РФ от 9 марта 2000 г. N 1596-ЕС "О результатах рассмотрения обращения Министерства торговли Российской Федерации": “Согласно пункту 7 действующего Положения о порядке открытия и деятельности в СССР представительств иностранных фирм, банков и организаций, утвержденного постановлением Совета Министров СССР от 30 ноября 1989 г. N 1074 "Об утверждении Положения о порядке открытия и деятельности в СССР представительств иностранных фирм, банков и организаций" сотрудники представительств являются служащими иностранных фирм. В связи с этим вышеназванные представительства не являются для иностранных работников работодателями и подтверждение на право трудовой деятельности им не требуется”. Вывод, сделанный в итоге не соответствовал и не соответствует российскому законодательству. Для работодателей-иностранных юридических лиц исключений никаких не сделано.

В определении работодателя упоминались российские, а не иностранные юридические лица.

Информация представлена Смоленским областным порталом деловой информации