Насущность принятия нового Федерального закона “О несостоятельности (банкротстве)”
Предыдущий Закон РФ “О несостоятельности (банкротстве) предприятий”, регулирующий процедуру банкротства в РФ, был принят в ноябре 1992 г., во время начала кризиса российской банковской системы. Несомненно, его появление было насущно и необходимо – закон урегулировал введение процедуры банкротства предприятий (явления чуждого советской административной системе регулирования экономики) и очертил рамки платежеспособности предприятий, создав правовой механизм защиты прав кредиторов.
Однако, 6 последующих лет, сопровождавшихся затяжным экономическим кризисом, вследствие чего сложилась обширная практика применения ФЗ “О несостоятельности (банкротстве)” от 1992 г., вскрывшая слабости отдельных положений закона. Кроме того, закон оказался несогласован с некоторыми принятыми после него правовыми актами, в том числе с Гражданским Кодексом Российской Федерации - например, в вопросе регулирования процедуры банкротства индивидуальных предпринимателей и в вопросе об очередности выплат кредиторам. Все эти факторы привели к разработке и принятию в 1998 г. нового Федерального закона “О несостоятельности (банкротстве)”, в котором положения старого закона были не только дополнены, но и в корне переработаны.
Новизна Федерального закона “О несостоятельности (банкротстве)” от 1998 г
В первую очередь, было введено новое определение несостоятельности (банкротства), под которым стала подразумеваться “признанная арбитражным судом или объявленная должником неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей”. Таким образом, был выбран принцип неплатежеспособности должника вместо принципа неоплатности должника, имевшего место в первом законе. Изменение критерия неплатежеспособности было призвано упростить процедуру признания должника банкротом. По новому закону суд уже не должен был проверять состав и стоимость имущества должника для определения ликвидности активов последнего, процедура банкротства существенно упростилась, что было в целом встречено юридическим сообществом с одобрением. Так, В.В. Витрянский в своих работах отмечал, что новый закон дает правовую основу для пресечения злоупотреблений руководителей недобросовестных организаций-должников, которые не опасаясь банкротства, могли не расплачиваться по обязательствам, “довольно долго использовать предназначенные для этих целей денежные средства в качестве собственных оборотных активов – лишь бы сумма кредиторской задолженности не превысила активов этой организации”.
Кроме того, была учтена специфика банкротства индивидуальных предпринимателей, градообразующих, сельскохозяйственных, кредитных и страховых организаций, профессиональных участников рынка ценных бумаг, крестьянского (фермерского) хозяйства, введена упрощенная процедура банкротства для ликвидируемого должника, отсутствующего должника и должника, добровольно объявившего о своем банкротстве. Для регулирования отношений, возникающих при банкротстве кредитных организаций, был принят Федеральный закон “О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций”.
Позиционирование российского законодательства о банкротстве в международной правовой системе
При принятии нового закона проводился сравнительный анализ законодательства о несостоятельности (банкротстве) зарубежных стран. Ни первый, ни второй вариант закона не повторили ни одну из существующих зарубежных моделей, при этом при разработке нового варианта закона права кредиторов (в ущерб, соответственно, прав должника) были существенно усилены. Помимо изменения критерия признания должника несостоятельным (банкротом), описанного выше, с момента принятия арбитражным судом заявления о банкротстве в организации – должнике вводится процедура наблюдения, значительно ограничивающая (либо, по решению арбитражного суда, полностью прекращающая) полномочия руководства данной организации. При этом, руководителей организации – должника обязали, в преддверии банкротства, инициировать процедуру несостоятельности (банкротства) путем обращения в арбитражный суд с заявлением должника.
Для сравнения, в зарубежных странах в настоящее время существуют различные модели правового регулирования процедуры банкротства, некоторые из которых больше отвечают интересам кредиторов, а некоторые – интересам должников. Так, “продолжниковское” (термин В.В. Ветрянского) законодательство о банкротстве США и Франции направлено на оздоровление финансового состояния должника путем принудительного заключения мирового соглашения между должником и кредиторами. В “прокредиторском” законодательстве Германии (к правовой системе которой российская, как считается, имеет наибольшее тяготение) под неплатежеспособностью (в редакции нового Положения Германии о несостоятельности, вступившего в силу с 01 января 1999г.) понимается “длительное отсутствие денежных средств, при котором денежные обязательства должника не могут быть исполнены в срок, по крайней мере, в значительной части, не оговаривая при этом конкретных сроков неисполнения денежных обязательств”. Таким образом, даже в типично “прокредиторском” германском законодательстве критерий определения признаков несостоятельности (банкротства) следует признать более лояльным по отношению к должнику, чем соответствующий критерий по российскому законодательству.
Недостатки в организации исполнения нового Федерального закона
Все указанные в предыдущем разделе новеллы, несомненно, укрепили правовой базис законодательства о несостоятельности (банкротстве). Однако, как показал опыт последних трех лет, ужесточение, в целом, законодательства Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве) - по отношению к должнику и создание дополнительных гарантий при осуществлении процедуры банкротства некоторых категорий должников (в первую очередь – градообразующих предприятий) не привели к коренному изменению ситуации в делах о банкротстве. Авторы многочисленных публикаций по данной теме указывают различные причины сложившейся по делам о несостоятельности (банкротстве) ситуации.
Так, справедливо отмечается тенденция органов исполнительной власти к злоупотреблению правом по инициации процедуры банкротства (в том числе и в градообразующих предприятиях) для получения налоговых поступлений в бюджет, без стремления выяснить – имеется ли возможность вне рамок указанной процедуры оздоровить и сохранить производство. Такие действия исполнительной власти не только наносят (через закрытие экономически значимых предприятий) ущерб экономике страны, но и могут явиться причиной социального взрыва в регионе – из-за того, что уволенные с градообразующих предприятий работники не смогут найти работу в данной местности (а для удаленных от центра регионов – и выехать из них).
Не способствуют оздоровлению ситуации по делам о несостоятельности (банкротстве) и некоторые принятые Правительством РФ нормативные акты. Так, постановление Правительства РФ от 22 мая 1998 г. № 476 “О мерах по повышению эффективности применения процедур банкротства”, вводит ускоренный порядок применения процедуры банкротства, не соответствующий процедуре, прописанной в Федеральном законе, а постановления Правительство РФ от 14 апреля 1998 г. № 395 и от 04 апреля 2000 г. № 301 предоставляет, в обход закона, ФСДН и налоговым органам дополнительные полномочия по реструктуризации задолженности юридических лиц перед бюджетом. Отметим, что логично было бы предоставить ряд закрепленных указанными постановлениями за ФСФО полномочий по регулированию сообщества арбитражных управляющих негосударственным некоммерческим организациям (например, существующему на настоящий момент некоммерческому партнерству “Российская Гильдия Профессиональных Антикризисных Управляющих”) – по примеру регулирования адвокатских сообществ и сообществ нотариусов.
Также не улучшают положение - как подавляющей части кредиторов, так и должника - повсеместные требования от арбитражных управляющих иных исполнительных органов - налоговых - выплаты, в обход очередности по реестру кредиторов, сложившейся перед бюджетом задолженности. Существующая арбитражная практика негативно относится к таким требованиям. Так, в информационном письме президиума Арбитражного суда Республики Хакасия от 28 августа 2000 г. №3 “О некоторых вопросах практики применения Арбитражным судом Республики Хакасия Федерального закона “О несостоятельности (банкротстве)” при рассмотрении жалоб на действия арбитражных управляющих по делам о несостоятельности (банкротстве)” арбитражным судам предписывается учитывать очередность (четвертую) требований по обязательным платежам в бюджет и внебюджетные фонды. При этом, требования по обязательным платежам, образовавшимся после открытия конкурсного производства, но заявленные после закрытия реестра требований кредиторов, “подлежат удовлетворению после покрытия внеочередных расходов должника и удовлетворению всех предыдущих очередей реестра требований кредиторов”. Не возвращенные же в бюджет бюджетные средства, использованные не по целевому назначению, подлежат включению в реестр кредиторов пятой очереди. Приходится только сожалеть, что зачастую арбитражные управляющие, в ущерб интересам руководимой ими компании, ее собственников и кредиторов, проводят подобные выплаты вне установленной реестром кредиторов очередности, не пытаясь защитить свои права в арбитражном суде.
Кроме того, недостаточно высока квалификация самих арбитражных управляющих, что связано, прежде всего, с низким уровнем их подготовки Федеральной службой России по делам о несостоятельности и финансовому оздоровлению (ФСДН). При этом, регулирующие отношения по подготовке и лицензированию арбитражных управляющих постановление Правительство РФ от 1 июня 1998 г. № 537, утвердившего Положение о Федеральной службе по делам о несостоятельности (банкротстве) и постановление Правительство РФ от 25 декабря 1998 г. № 1544 накладывают на арбитражных управляющих финансовые ограничения (значительную сумму пошлины при оплате и продлении лицензии арбитражного управляющего), а также, вероятно, не оптимальным образом (наделяя ФСДН не свойственными ей полномочиями) определяют функции самой ФСДН.
Для ведения подавляющего количества дел (всех предприятий, кроме крупных, экономически значимых предприятий с численностью работников свыше 5000 человек и др.) арбитражным управляющим достаточно иметь лицензию второй категории (по отсутствующему должнику – первой), предусматривающую успешный опыт проведения дел о несостоятельности (банкротстве) на нескольких объектах. Так как критерий получения лицензии второй категории оценочный, к 2000 году создалась ситуация, когда в арбитражных судах было зарегистрировано большое количество арбитражных управляющих, имеющих лицензию второй категории, при малом (или негативном) опыте у них практической работы. Попытки арбитражных судов исправить положение – в том числе путем дачи соответствующих рекомендаций при выборе арбитражных управляющих, как делается в арбитражном суде г. Москвы - следует признать полезными, но недостаточными.
Сложившаяся ситуация стала настолько очевидной, что вынудила контролирующие органы – ФСДН и арбитражные суды – ужесточить требования к конкурсным управляющим, в том числе отзывать лицензии второй категории по результатам проведенных дел. Так, в г.Москве в настоящее время сложилась практика по уменьшению количества выданных лицензий второй категории – по негативному результату (сопровождавшим процедуру банкротства необоснованным расходованием собранной части конкурсной массы, процессуальными нарушениями, не принятием должных мер по сбору конкурсной массы, в том числе не оспаривание заключенных должником спорных сделок, а также сделок, заключенных должником в преддверии банкротства, пр.) проведения арбитражным управляющим дел о несостоятельности (банкротстве) предприятий, которую, с нашей точки зрения, следует признать оправданной.
Некорректности, присутствующие в формулировках некоторых положений нового Федерального закона “О несостоятельности (банкротстве)”
Помимо низкого уровня исполнения Федерального закона “О несостоятельности (банкротстве)” органами исполнительной власти, нельзя не отметить и наличие некорректных формулировок в тексте самого федерального закона.
Так, в Федеральном законе “О несостоятельности (банкротстве)” не прописана процедура увольнения руководителя организации – должника. Положения статей 69 (последствия введения внешнего управления) и 98 (последствия открытия конкурсного производства) федерального закона указывают, что с момента принятия арбитражным судом решения о введении внешнего управления (признания должником банкротом) органы управления должника отстраняются от выполнения функций по управлению имуществом должника. В федеральном законе при этом ничего не говорится об увольнении указанных единоличных и коллегиальных органов организации – должника, речь идет только об их отстранении. Отстранение же от работы с приостановкой выплаты заработной платы может, в соответствии со статьей 38 Кодекса законов о труде РФ, производиться “только по предложению уполномоченных на это органов в случаях, предусмотренных законодательством”. Следовательно, в связи с тем, что орган, наделенный полномочиями по отстранению от работы органов управления должника (далее по тексту “руководителя организации – должника”), в Федеральном законе “О несостоятельности (банкротстве)”, в трудовом и корпоративном законодательстве (в том числе, в Федеральных законах “Об акционерных обществах” и “Об обществах с ограниченной ответственностью”) не указан, руководитель организации – должника должен отстраняться от работы с сохранением заработной платы. Таким образом, создается ситуация, при которой, по закону, отстраненный руководитель организации в течение длительного срока (в ряде случаев, при введении внешнего управления, а после него процедуры конкурсного производства – более двух лет) будет, не исполняя трудовых обязанностей, получать за него денежное вознаграждение (например, в соответствии со статьей 94 Кодекса законов о труде РФ, регулирующей порядок оплаты времени простоя не по вине работника). Нечего говорить, что на практике такового вознаграждения руководителю не выплачивают, а, напротив, руководителя организации – должника увольняют со ссылкой на статью 29, 33 или 254 Кодекса законов о труде РФ (в том случае, если данные отношения вообще оформляются как трудовые).
Однако, ни в Кодексе законов о труде РФ (статьи 33, 254), ни в Федеральном законе “О несостоятельности (банкротстве)” не прописаны основания увольнения руководителя организации – должника, в том числе и после завершения процедуры внешнего управления без открытия конкурсного производства (когда организация, бывшая должником, продолжает свою работу). Заметим, что разработчики федерального закона в данном случае усугубляют некорректный подход принятых ранее федеральных законов “Об акционерных обществах” и “Об обществах с ограниченной ответственностью”, в которых ссылки на трудовое право полностью отсутствуют (в том числе прямо не указано, что договоры, заключаемы обществом с руководителем, являются трудовыми), в результате чего, например, некоторые авторы обосновывают природу договорных отношений между обществом и его руководителем, как гражданско-правовую, а не трудовую, ссылаясь, в том числе, на действующий до сих пор в отношении руководителей федеральных государственных предприятий Указ Президента РФ № 1200 от 10 июня 1994 г. Судебная практика трактует отношения общества и его руководителя, как трудовые, что, с нашей точки зрения, является совершенно обоснованным.
Таким образом, на настоящий момент сложилась повсеместная практика увольнения руководителей организации, в том числе после завершения процедуры внешнего управления, без ссылки на трудовое законодательство, что несомненно противоречит статье 5 КЗоТ РФ, предполагающей недействительность любых положений договора (который следует считать заключенным, даже при его отсутствии в письменном виде), ухудшающих положения работника. Отметим, что правовые отношения, связанные с процедурой назначения и снятия (в том числе через отзыв лицензии) арбитражного управляющего федеральным законом прописана корректно – арбитражный управляющий должен являться индивидуальным предпринимателем, а следовательно отношения с ним носят гражданско-правовой характер.
Кроме того, в Федеральном законе “О несостоятельности (банкротстве)” не прописана процедура назначения нового руководителя предприятия (в тех случаях, когда процедура внешнего управления приведет к положительному результату по оздоровлению предприятия). Очевидна ситуация, при которой руководитель организации должен быть заменен (в противном случае, положение с ухудшением финансового предприятия организации – бывшего должника – может повториться). Вероятно, в таком же смысле следует трактовать пункт 2 статьи 96 Федерального закона “О несостоятельности (банкротстве)”, в котором указывается, что в случае заключения мирового соглашения или погашения требований кредиторов, внешний управляющий “продолжает исполнять свои обязанности в пределах компетенции руководителя должника до момента назначения (избрания) нового руководителя должника”.
С другой стороны, возможна ситуация, когда банкротство организации – должника было обусловлено не действиями его руководителя, а внешними факторами (обязательными к исполнению указаниями третьих лиц, либо государственных органов, обстоятельствами непреодолимой силы, кризисом банковской системы страны), а сам руководитель организации-должника является грамотным специалистом. В этом случае переизбрание такого руководителя соответствующим компетентным органом войдет в противоречие с указанным положением Федерального закона “О несостоятельности (банкротстве)”.
Заметим, что законодательство о банкротстве кредитных организаций урегулировало эту коллизию - в статье 31 Федерального закона “О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций” указывается, что “полномочия руководителей кредитной организации, отстраненных на период деятельности временной администрации от исполнения своих обязанностей, восстанавливаются после прекращения деятельности временной администрации, если руководители кредитной организации не освобождены от них в соответствии с законодательством РФ о труде”. Нам представляется целесообразным включения положений, регулирующих трудовые отношению руководителя организации – должника во время осуществления процедуры банкротства (и после ее завершения – при заключении мирового соглашения, либо погашения требований кредиторов) также и в текст федерального закона “О несостоятельности (банкротстве)”.
Еще одним серьезным, с нашей точки зрения, пробелом Федерального закона “О несостоятельности (банкротстве)” является затруднительность обжалования определений, принятых арбитражными судами по жалобам заинтересованных лиц. Действительно, ни в федеральном законе, ни в Арбитражно – процессуальном кодексе РФ порядок обжалования данных определений не предусмотрен. Ряд авторов считают практику арбитражных судов по отказу в принятии жалоб на данные определения нарушает права заинтересованных лиц. Так, С.И. Федоров в подтверждение своей позиции ссылается на статьи 19 и 46 (ч.1) Конституции Российской Федерации, в соответствии с которыми все граждане в Российской Федерации равны перед законом и судом независимо от каких-либо обстоятельств и имеют право на судебную защиту. При этом, в соответствии со статьями 2, 15 (ч.4), 17 (ч.1 и 2), 18, 21 (ч. 1), 46 (ч.2 и 3), 55 и 56 (ч.3) Конституции Российской Федерации, ошибочное судебное решение не может считаться правосудным, а государство является гарантом прав и свобод человека и гражданина от судебной ошибки. Заметим, что данную позицию разделяет и Конституционный суд РФ (в п. 4 постановления от 3 февраля 1998 г. № 5-П). В то же время некоторые авторы (например, Н.Г. Лившиц, Н.Весенева) полагают, что указанная практика арбитражного суда является оправданной, так как буквально следует положениям федерального закона “О несостоятельности (банкротстве)” и Арбитражно – процессуального кодекса РФ.
Мы считаем точку зрения о недопустимости отсутствия процессуальной возможности оспорить определение арбитражного суда по рассмотренной жалобе более предпочтительной. Действительно, на настоящий момент сложилась ситуация, при которой суды могут отказывать лицам, приносящим жалобы, по основаниям, явно нарушающим нормы материального и процессуального права - без возможности оспорить данные определения. В том числе, после кризиса банковской системы в августе 1998 г., в ряде отраслях производства (например, фармацевтической), в которых, в соответствии с действующей практикой делового оборота, продажа продукции производилась поставщиками в кредит, возникла ситуация, при которой большую часть кредиторов обанкротившихся посреднических организаций составили иностранные поставщики, учтенных арбитражными управляющими в реестре кредиторов среди кредиторов пятой очереди. Рядом кредиторов (например, датским акционерным обществом “Ферросан Интернейшнл” в ходе конкурсного производства ЗАО “ЭкохелпФарм”) в арбитражный суд подавались жалобы на действия арбитражных управляющих, отказывавшихся переместить требования кредиторов из пятой очереди в реестре кредиторов в третью очередь (на основании п.5 статьи 488 ГК РФ, прямо указывающего, что “если иное не предусмотрено договором купли-продажи, с момента передачи товара покупателю и до его оплаты товар, проданный в кредит, признается находящимся в залоге у продавца”). Однако, арбитражные суды во всех случаях отказали в удовлетворении данных требований, указывая в определениях, что рассматриваемая норма ГК РФ, взятая из параграфа об общих положений о купле-продаже, не применяется к положениям параграфа о поставке товара. Таким образом, несмотря на очевидность мотивов принятия арбитражными судами подобных определений (если переводить одного кредитора, подавшего жалобу на действия арбитражного управляющего, из пятой очереди в реестре кредиторов в третью, то это нарушит права остальных кредиторов, заключивших в свое время с должником такие же договоры на поставку товаров в кредит), данные решения прямо нарушают положения п.5 статьи 454 ГК РФ, в котором говорится, что к отдельным видам договоров купли-продажи (в том числе, поставки товаров) применяются общие положения о купле-продаже (в том числе, соответственно, и статья 488 ГК РФ).
Недобросовестные действия отдельных кредиторов, направленные на вывод денежных средств из конкурсной массы
Важнейшей проблемой, с которой столкнулись арбитражные управляющие, собственники (акционеры, участники, товарищи, пр.) и кредиторы организаций – должников после введения в действия нового федерального закона “О несостоятельности (банкротстве)”, стало недобросовестное использование положений федерального закона, представляющих кредиторам полномочия по контролированию процедуры несостоятельности (банкротства).
Одним из вариантов недобросовестных действий кредиторов организации – должника является корпоративный шантаж (то, что на Западе называют “greenmail”). В этом случае лицо, собирающееся заняться корпоративным шантажом, скупает акции (доли, пр.) банкротящейся организации. Данная цель особенно легко достижима при введении процедуры банкротства на крупных производственных предприятиях. В этом случае акции данных предприятий, распространенный в свое время среди работников предприятий, скупаются по цене, не превышающей 5-10% от их первоначальной стоимости – как это было, например, во время процедуры банкротства Волжского подшипникового завода. Далее, имея на руках пакет акций, лицо – шантажист получает возможность напрямую влиять на ход процедуры банкротства – например, путем получения, совместно со своими аффилированными лицами, большинства голосов в совете кредиторов организации - должника.
С другой стороны, скупая долги организации, рыночная стоимость которых существенно ниже номинала, можно добиться выплаты задолженности в полном объеме (обещая в противном случае ввести процедуру банкротства на организации - должнике), либо действительно инициировать в арбитражном суде процедуру банкротства должника, с назначением лояльного лицу шантажисту арбитражного управляющего.
В том же случае, если компания (или физическое лицо), занимающаяся корпоративным шантажом, испытывает затруднения с назначением лояльного арбитражного управляющего, она может сместить действующего арбитражного управляющего, подав в арбитражный суд соответствующее заявление. Так, во время банкротства ОАО “Э” по подобным заявлениям было сменено 4 арбитражных управляющих, каждый из которых не проработал на своей должности более 2 месяцев. Излишне, наверное, говорить, что в подобных случаях речи об эффективном выводе организации – должника из кризиса идти не может.
Тема добросовестности арбитражных управляющих в данной работе не рассматривается, отметим только, что на практике она имеет первостепенное значение, так как именно от арбитражного управляющего зависит, какие меры будут предприняты в отношении тех или иных дебиторов должника или лиц, в адрес которых были переведены денежные средства в преддверии банкротства должника, будет ли позволено отдельным кредиторам, входящим в совет кредиторов организации – должника засчитывать, в нарушении федерального закона “О несостоятельности (банкротстве)”, дебиторскую задолженность организации путем зачета требований организации – должника к ним самим, пр. – все те действия, которые, к сожалению, получили повсеместное распространение.
Таким образом, в данной работе нами раскрыты основные мотивы принятия нового федерального закона “О несостоятельности (банкротстве), показаны его новшества, вскрыты некорректности формулировок отдельных положений федерального закона и указаны недостатки в его реализации органами исполнительной власти.
Информация представлена Смоленским областным порталом деловой информации