1. Обзор российского законодательства в области поощрения и взаимной защиты иностранных капиталовложений
Основным нормативным правовым актов, регулирующим вопросы защиты иностранных капиталовложений на территории Российской Федерации, является Федеральный закон 9 июля 1999 года N 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях». Данный закон призван определять основные гарантии прав иностранных инвесторов на инвестиции и получаемые от них доходы и прибыль, условия предпринимательской деятельности иностранных инвесторов на территории Российской Федерации. В соответствии с ним иностранным инвесторам предоставляется национальный режим с учетом изъятий, направленных на защиту основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц. Федеральный закон «Об иностранных инвестициях», по сути, самостоятельно не устанавливает четких правовых рамок деятельности иностранных инвесторов и условий их доступа на рынок в связи с тем, что данные вопросы регулируются иными секторальными нормативными актами. Стабильность и предсказуемость деятельности иностранных инвесторов на территории России обеспечивается международно-правовыми инструментами. В то же время и они недостаточно эффективны, поскольку по многим важным аспектам защиты прав инвесторов также содержат отсылочные нормы к национальному законодательству и не учитывают их интересы исходя из специфики внутреннего рынка каждого отдельного государства, принимающего капиталовложения. В связи с этим, в первую очередь, необходимо определить те механизмы, которые имеются в распоряжении российских инвесторов на международно-правовом уровне, степень их эффективности в решении трудностей с которыми сталкиваются российские инвесторы на внешних рынках.
Сложившаяся на сегодняшний день международно-правовая система регулирования вопросов защиты и поощрения иностранных инвестиций отличается многообразием. Элементы такого регулирования содержатся на многостороннем уровне (Генеральное соглашение ВТО по торговле услугами, Кодексы ОЭСР о либерализации движения капиталов и текущих невидимых операций), на уровне региональных экономических интеграционных группировок (соглашения о создании зоны свободной торговли, таможенном союзе и т.д.). Однако основой и ключевым механизмом определения стандартов обращения с иностранными инвесторами и их инвестициями продолжают оставаться двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений (двусторонние инвестиционные соглашения – Bilateral Investment Treaties).
Российская Федерация на сегодняшний день заключила 63 двусторонних инвестиционных соглашений (из них 11 было заключено от имени СССР). С 2001г. от имени России соглашения заключаются на основе типового Соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 9 июня 2001 г. N 456 с изменениями, внесенными Постановлением Правительства РФ от 11.04.2002 N 229.
Действующая российская типовая модель отличается консерватизмом. Как и в большинстве типовых соглашений других государств, доступ иностранных инвестиций на рынок Российской Федерации осуществляется в соответствии с ее законодательством. Национальный режим также предоставляется с учетом ограничений, предусмотренных российским законодательством. Таким образом, с учетом содержащегося в российском типовом соглашении принципа РНБ, на территории России иностранным инвесторам в части режима доступа и осуществления инвестиционной деятельности гарантируется только следующее. Во-первых, все такие инвесторы будут пользоваться одинаковым набором прав и гарантий (при этом имеются отельные изъятия из РНБ по некоторым позициям). Во-вторых, применяемые к ним ограничения не могут представлять собой произвольные действия властей, но должны, которые должны содержаться российских нормативных правовых актах и применяться в соответствии с ними.
Соответственно таким же набором «режимных» гарантий пользуются и российские инвесторы на зарубежных рынках. Дополнительным элементом защиты прав и интересов российских инвесторов за рубежом по сравнению с национальным регулированием, стран, принимающих российские капиталовложения, являются:
- Гарантия компенсации ущерба, нанесенного экспроприацией, национализацией и иными схожими мерами, применяемыми государством;
- Арбитражная оговорка, которая дает инвестору возможность обращаться в международный арбитраж с целью защиты своих прав в случае возникновения инвестиционных споров между ними.
Мировая практика, в том числе практика разрешения споров, показывает, что инвесторы государств, подписавших соответствующие двусторонние соглашения, активно пользуются данными инструментами. В то же время против Российской Федерации было возбуждено незначительное количество инвестиционных споров. Одной из причин для такой ситуации может быть именно практика принятия ограниченных международных обязательств, описанных выше.
При этом у нас нет данных и о возбуждении российскими инвесторами споров против иностранных государств, с которыми у России действует двустороннее инвестиционное соглашение. Это также может быть результатом указанной практики.
Таким образом, даже в случае применения к российским инвесторам на внешних рынках каких-либо ограничений, в том числе и необоснованных, у них нет достаточных международно-правовых гарантий защиты своих интересов.
Поэтому, если задачи экономического развития РФ требуют расширения международного сотрудничества в области инвестирования, то необходимо усиление механизмов защиты прав, как российских инверторов за рубежом, так и совершенствования прозрачных и законных механизмов разрешения конфликтов, связанных с инвестированием в РФ.
В свете сказанного выше представляется необходимым рассмотреть возможности и перспективы использования отдельных направлений модификации механизмов регулирования и защиты иностранных инвестиций в РФ и российских инвестиций за рубежом с точки зрения долгосрочных интересов развития и модернизации российской экономики.
Усиление защиты инвестиций путем включения новых элементов
С учетом сложившейся практики разрешения инвестиционных споров необходимо определить опасности для Российской Федерации (как государства, принимающего капиталовложения), а также преимущества, получаемые российскими инвесторами в связи с включением новых элементов защиты прав инвесторов, таких как:
- зонтичная оговорка (данный элемент дает гарантию исполнения государством всех взятых на себя обязательств в отношении инвесторов, в том числе путем неухудшения национального законодательства);
- защита косвенных капиталовложений (под защиту попадают не только непосредственно капиталовложения инвесторов, происхождением из стран, которые заключили соответствующее соглашение, но и компании, в капитале которых такие инвесторы участвуют, даже если доля такого участия незначительна по сравнению с долей национальных инвесторов или инвесторов из третьих стран);
- предоставление предварительного согласия на рассмотрения спора в международным арбитраже (такое согласие с одной стороны является гарантия защиты прав инвестора в судебном порядке, с другой - существенным ограничением суверенного иммунитета государства, против которого возбуждается спор);
- отказ от права ссылаться в ходе судебного рассмотрения на факт получения иностранным инвестором возмещения от своего государства по договору страхования (в данном случае возникает вопрос перехода к государству-страховщику прав требований первоначального инвестора в отношении государства, принимающего его капиталовложения, и, как следствие, права на передачу спора на рассмотрение арбитража);
- запрет применения мер, аналогичных инвестиционным мерам, связанным с торговлей (в этом случае государство не может увязывать получение каких-либо льгот иностранным инвестором или компанией с иностранными инвестициями с такими критериями, как например, использование отечественных товаров, рабочей силы, т.д.);
- уточнение процедуры разрешения споров между инвестором и государством, принимающим его капиталовложения,
- прочее.
Актуальность использования позитивного/негативного перечня ограничений, применяемых в отношении иностранных инвесторов и их капиталовложений
С учетом ограничений, существующих в российском законодательстве, необходимо определить, возможно ли ограничение права вводить изъятия в отношении допуска капиталовложений и/или деятельности иностранных инвесторов путем формирования закрытого позитивного/негативного перечня ограничений.
Ограничения могут формулироваться, например, по принципу Перечней специфических обязательств стран-членов ВТО или списков оговорок по Кодексам ОЭСР о либерализации.
Такой список будет содержать перечень ограничений, которые Российская Федерация будет иметь право применять в отношении доступа и деятельности иностранных инвесторов (например, ограничение по доле иностранного капитала в юридических лицах, имеющих стратегическое значение для безопасности государства, в страховом секторе; по учреждению компаний не территории закрытого административно-территориального образования, деятельности на континентальном шельфе, пр.), либо менее детально - в отношении целых секторов, без уточнения какие именно ограничения будут применяться.
Дифференцированный подход
Необходимо учитывать, что согласование упомянутых выше перечней с каждым отдельным государством будет предметом взаимных уступок в ходе переговоров, следовательно, такие ограничения будут варьироваться в зависимости от результатов таких переговоров с соответствующим государством.
В этой связи возникает вопрос, в какой форме данный перечень может найти отражение в российском законодательстве в связи с тем, что в отношении стран, не подписавших двустороннее инвестиционное соглашение с Российской Федерацией, будут продолжать в полной мере применяться ограничения, установленные российским законодательством. Следовательно, возникает вопрос дифференцированного подхода к странам, подписавшим и не подписавшим соответствующее соглашение.
Необходимо определить возможность дифференцированного подхода к различным странами исходя из:
- того, является ли каждое отдельное государство преимущественно экспортером капитала в Россию или импортером российского капитала,
- того, участвует ли определенное государство в преференциальном соглашении с участием Российской Федерации;
- инвестиционного климата, существующего в таком государстве.
Кроме того, в случае если такая возможность не противоречит международным обязательствам Российской Федерации, необходимо определить пути имплементации такого дифференцированного подхода в российском законодательстве и применения различного режима на практике с точки зрения обеспечения интересов развития и модернизации российской экономики и стимулирования предпринимательской деятельности.