Данный доклад был представлен на Международной конференции “Модернизация экономики России: социальный контекст”, проведенной Государственным университетом - Высшая школа экономики при поддержке Всемирного банка и Бюро экономического анализа 2-4 апреля 2003 года

Доклад подготовлен на основе 3 проектов, выполненных различными исследовательскими организациями (Национальный институт системных исследований проблем предпринимательства /далее - НИСИПП/, информационно-консультационный центр “Бизнес-Тезаурус”, Международный институт гуманитарно-политических исследований) на средства грантов Московского общественного научного фонда (далее - МОНФ).

Автор доклада выражает также искреннюю признательность своим коллегам, оказавшим неоценимую помощь в подготовке данного доклада, а также принявшим участие в реализации проектов МОНФ (материалы данных проектов были также частично использованы при подготовке текста настоящего доклада): Шестоперову О.М., Двуреченской С.С., Качановой И.А. (информационно-консультационный центр “Бизнес-Тезаурус”), Шеховцову А.О., Сушкевичу А.Г., Байтеновой А.А. (Национальный институт системных исследований проблем предпринимательства), Афанасьевой Т.П., Пуденко Т.И. (Международный институт гуманитарно-политических исследований). Без участия и содействия этих людей данный доклад не смог бы состояться.

Сам факт проведения реформы, связанной с дебюрократизацией (дерегулированием) предпринимательской деятельности, и последующая разработка пакета законов (“О государственной регистрации юридических лиц”, “О лицензировании отдельных видов деятельности”, “О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля /надзора\”) в целом были восприняты предпринимательским сообществом как импульс в сторону улучшения делового климата и, соответственно, оценены положительно.

В “Подходах к совершенствованию системы регулирования предпринимательской деятельности” было продекларировано, что “разработаны проекты федерального закона "О порядке проведения государственного контроля (надзора) при производстве товаров, работ, услуг и их реализации", "О государственной регистрации юридических лиц", "О приведении законодательных актов в соответствие с Федеральным законом "О государственной регистрации юридических лиц", "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О лицензировании отдельных видов деятельности", проекты постановлений Правительства Российской Федерации "О Комиссии Правительства Российской Федерации по снятию административных барьеров для развития предпринимательства и сокращению государственных расходов в Российской Федерации" и "Об ограничении полномочий и пересмотре функций федеральных органов исполнительной власти по осуществлению контрольных мероприятий при производстве и реализации товаров и оказании услуг"”.

Здесь же было продекларировано о том, что начата разработка документов, “необходимых для обеспечения комплексного подхода к решению проблемы совершенствования системы регулирования рыночных отношений. Речь идет о создании правовой основы механизмов неадминистративного (рыночного) контроля на основе гражданско-правовых институтов. Это, в частности, законопроекты "О стандартизации и подтверждении соответствия"; "Об организациях саморегулирования", "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О защите прав потребителей", "О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации". Они направлены на решение следующих проблем:”

• повышение безопасности продукции средствами стандартизации; - создание правовых основ саморегулирования бизнеса для обеспечения функционирования механизмов взаимного контроля профессиональными участниками рынков;
• совершенствование правовых способов защиты прав потребителей;
• усиление уголовной и административной ответственности в случае нанесения существенного вреда правам и законным интересам граждан и организаций в процессе осуществления предпринимательской деятельности

Одновременно предполагалось провести “чистку” смежного законодательства, прежде всего - “отраслевого”, регулирующего деятельность различных органов контроля (надзора).

Подход, который декларировался Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации в начальной стадии разработки “пакета по дебюрократизации (дерегулированию)” (первая половина 2001 года), был таким: “Принципиально важно рассмотрение единого пакета документов, включающего все названные выше законопроекты. Иной подход неизбежно приведет к рассогласованности предлагаемых мер и не позволит кардинально улучшить систему регулирования предпринимательской деятельности”.

В итоге законы из “пакета” были:

1. Приняты одновременно, но вступили в действие в разное время (“О государственной регистрации юридических лиц”, изменения и дополнения в закон “О лицензировании отдельных видов деятельности”, “О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля /надзора\”),
2. Приняты гораздо позже и в действие еще не вступили (“О техническом регулировании”),
3. Еще не внесены на рассмотрение Государственной Думы. (“О саморегулируемых организациях”, дополнения и изменения в закон “О защите прав потребителей”).

То есть сам процесс дебюрократизации/дерегулирования прошел не в одну, а в две, и даже в три “волны” и до сих пор не является завершенным (особенно в части “чистки” “старого” законодательства, смежного с новыми законами, регулирующими процедуры регистрации, лицензирования и проведения проверок бизнеса).

Следует отметить, что в теоретическом плане также происходит определенное переосмысление понятий “дебюрократизация” и “дерегулирование”. На каком-то этапе содержательное разграничение этих терминов вызвало даже удивление одного из первоначальных идеологов реформ, по мнению которого, “это одно и то же”, а термин “дебюрократизация” появился после одного из выступлений Президента РФ Путина В.В.: кто же будет возражать против термина, употребленного высшим лицом в государстве. По этому же мнению, на самом деле весь процесс реформ укладывается в емкое понятие “дерегулирование”.

Однако, в настоящее время в “идеологический оборот” вводится новое понимание терминов “дебюрократизация” и “дерегулирование”. В экспертном сообществе начинает не просто циркулировать, но и получать определенное распространение идея, что “первая волна” была “дебюрократизацией предпринимательской деятельности” в чистом виде, позволившей остановить или по крайней мере затормозить “несущийся поезд создания новых административных барьеров”, прежде всего - в части ведомственного нормотворчества. А по-новому регулировать экономику, приступить к устранению избыточных инструментов государственного регулирования (начать собственно процесс “дерегулирования”) стало возможным в период “второй волны”, когда был принят закон “О техническом регулировании”. В данный закон, как предполагается, и были заложены совершенно иные принципы регулирования предпринимательской деятельности, которые, в частности, позволят кардинально изменить всю систему стандартизации и сертифицирования в стране.

I. Анализ опросов малых и средних предприятий, а главное - анализ арбитражной практики до принятия трех законов из “пакета Грефа”, т.е. до августа 2001 года, позволял выявить масштаб коллизий в действующем российском законодательстве и сделать ряд выводов относительно вариантов адаптации бизнеса к противоречиям действующего законодательства (правила игры и принимаемые решения были многовариантны даже в стандартной/типичной ситуации) и к конкретным действиям со стороны различных регистрирующих, разрешительных и контрольно-надзорных органов, которые осуществляли правоприменение этого законодательства. Приведем некоторые данные опроса предприятий весной 2002 года (НИСИПП, МОНФ), когда в действие вступили только два закона, но фактически ни один ни другой из них в арбитражных судах еще “не работал” (правоприменительной практики со ссылками на нормы данных законов не было).

а) “Знаете ли Вы в целом о противоречиях в законодательстве, регулирующем предпринимательскую деятельности?” (на рисунке ниже видно, что подавляющая часть предпринимателей знает о таких противоречиях)

б) “Достаточно ли Ваших знаний о противоречиях в законодательстве, чтобы использовать их с целью получения выгод для бизнеса?” (на рисунке ниже видно, что большая часть бизнеса не обладает достаточными знаниями о таких противоречиях):

в) “Приходилось ли на практике сталкиваться с противоречивостью норм и положений законодательства?” (на рисунке ниже видно, что большая часть предпринимателей, тем не менее, сталкивалась с реальными коллизиями действующего законодательства):

“Актуальность проблемы противоречивости законодательства для бизнеса (по мнению предпринимателей)” (на рисунке ниже видно, что для большей части предпринимателей проблема коллизионности законов является проблемой средней актуальности):

“Наличие противоречий в законодательстве помогает или мешает Вашему бизнесу?” (на рисунке ниже видно, что большей части предпринимателей наличие коллизий мешает в ведении их бизнеса):

Опрос позволил выявить следующие “чистые” адаптационные способы поведения бизнес-сообщества в случае обнаружения законодательных коллизий (по убыванию распространенности типа поведения):

• Конформистское поведение, при котором государство используется в роли арбитра (решение принимается в соответствии с официальными и неофициальными советами и разъяснениями власти);
• Объективистское поведение, при котором используется мнение, совет независимого арбитра (решение принимается на основе мнений, заключений профессиональных специалистов по праву: юристов, аудиторов и т.д.);
• Коллективистское поведение (решение принимается на основе существующих в бизнес-сообществе стандартов, на основе советов партнеров по бизнесу и т.д.)
• Эгоистичное поведение (решение принимается без учета какого бы то ни было мнения, кроме собственного)
• Кооперативное поведение (решение принимается на основе выявления мнения тех, кого это решение затронет)

На практике все противоречия разрешает арбитражный суд, руководствуясь тем или иным нормативным актом и принимая сторону той или иной нормы. В спорах между органами контроля/надзора и субъектами предпринимательства принятие во внимание одних норм закона и игнорирование других зачастую означает не ориентацию на правовое разрешение спора (иска), а “консолидированную ориентацию” на органы власти или на бизнес-сообщество. При этом арбитражная практика развеивает ряд утвердившихся мнений в отношении:

• Приоритетности тех или иных норм законодательства в зависимости от года принятия законов, в которых эти нормы содержатся. Распространено мнение, что закон, принятый по времени позже, имеет приоритет над законом, принятым раньше (соответственно: норма более позднего закона будто бы приоритетней нормы более раннего). Арбитражная практика не подтверждает такого мнения. В арбитражной практике множество примеров того, как нормы неотмененных прямо законов 1991-1995 годов оказывались “главнее” норм законов 1998-2001 годов (арбитражные судьи опирались на них). Следует отметить, что российское законодательство в большом количестве содержит нормы о том, что все другие законы и нормы, принятые ранее и регулирующие эту же сферу не подлежат применению и действуют только в части “не противоречащей настоящему закону”. Законы из “пакета Грефа” также содержат такие “общие нормы”, а именно: “С момента введения в действие настоящего Федерального закона нормативные правовые акты, действующие на территории Российской Федерации, до приведения их в соответствие с настоящим Федеральным законом применяются в части, не противоречащей настоящему Федеральному закону” (“О защите прав юридических лиц…”), “Федеральные законы и иные нормативные правовые акты, регулирующие порядок лицензирования отдельных видов деятельности, за исключением видов деятельности, предусмотренных пунктом 2 статьи 1 настоящего Федерального закона, действуют в части, не противоречащей настоящему Федеральному закону, и подлежат приведению в соответствие с настоящим Федеральным законом” (“О лицензировании отдельных видов деятельности”). Реальная арбитражная практика практически никак не учитывает подобные “общие нормы”. Прекращают “работать” только те нормы более ранних законов, которые прямо отменяются более поздними законами. Между тем при принятии законов из “пакета по дебюрократизации” не было “вычищено” законодательство, регулирующее аналогичные или смежные предметы в сфере предпринимательской деятельности; федеральными законами. Существует устойчивое мнение, что различные Кодексы (налоговый, гражданский, бюджетный и т.д.), хотя и являются обычными федеральными законами, имеют некий приоритет над другими “просто” федеральными законами. Арбитражная практика опять же опровергает такое мнение: нормы кодексов и “обычных” федеральных законов в арбитражах судах “работают” в равной мере. Иногда нормы “обычных” законов даже имеют приоритет. Так, например, длительное время активно применялась статья закона “О государственной поддержке малого предпринимательства в РФ” (1995 год), устанавливающая неухудшение налоговых условий в течение определенного периода времени с момента начала деятельности субъекта малого предпринимательства. Эта статья имела приоритет над налоговым законодательством, в частности, над Налоговым Кодексом (в случае возникновения коллизий).
• Приоритетности отдельных видов федеральных законов над другими федеральными законами. Существует устойчивое мнение, что различные Кодексы (налоговый, гражданский, бюджетный и т.д.), хотя и являются обычными федеральными законами, имеют некий приоритет над другими “просто” федеральными законами. Арбитражная практика опять же опровергает такое мнение: нормы кодексов и “обычных” федеральных законов в арбитражах судах “работают” в равной мере. Иногда нормы “обычных” законов даже имеют приоритет. Так, например, длительное время активно применялась статья закона “О государственной поддержке малого предпринимательства в РФ” (1995 год), устанавливающая неухудшение налоговых условий в течение определенного периода времени с момента начала деятельности субъекта малого предпринимательства. Эта статья имела приоритет над налоговым законодательством, в частности, над Налоговым Кодексом (в случае возникновения коллизий).

В целом выделялись группы регионов, где одни и те же (идентичные или типичные) спорные/конфликтные ситуации, возникающие у субъектов предпринимательства с теми или иными органами контроля (надзора), разрешались:

• Стабильно (или в целом) в пользу субъектов предпринимательства;
• Стабильно (или в целом) в пользу органов надзора (контроля);
• Нестабильно (то в пользу субъектов предпринимательства, то в пользу органов контроля/надзора).

Считается, что России не существует прецедентного права (как в Англии). Между тем анализ арбитражных решений позволял сделать, может быть, спорный для юристов вывод. Не распространяясь в целом на Россию, на уровне отдельных регионов такое “прецедентное право” при наличии судебных споров между органами контроля и субъектами предпринимательства действовало фактически, а именно: ряд стандартных ситуаций (споров) в целом решался однотипно - только потому, что однажды эта ситуация была решена конкретным образом (в других регионах эти же споры решались по-другому). В целом по данным опроса первой половины 2002 года самая большая группа предприятий (33,9%) отмечала, что арбитражные суды толкуют противоречия “в равной степени в пользу и не в пользу предпринимателя”. Соответствующим образом даже та небольшая группа предпринимателей, которая была готова решать свои проблемы институциональным (судебным) порядком, отказывалась от этого, узнавая практику арбитражных споров и применяла во взаимоотношениях с контролерами иные “адаптационные механизмы”.

...