Применение различных отраслей административного права в России демонстрирует общий результат: издержки на проверку соблюдения растут, при этом законы соблюдаются все хуже. Объяснение этой закономерности кроется в специфике стимулов надзорных органов. Высокие издержки отказа от реагирования на жалобы – даже если их авторы откровенно злоупотребляют правом, -увеличивает число рассматриваемых надзорными органами дел, снижает ресурсы, выделенные на рассмотрение одного дела, и повышает вероятности ошибок правоприменения обоего рода – наказания невиновных и не-наказания виновных. Рост вероятностей ошибок разрушает стимулы к соблюдению установленных законодателем требований.
Ключевые слова: инфорсмент, административное право, ошибки контрольно-надзорных органов.
Why the costs of control increase, and compliance becomes worse: an economic analysis of the enforcement of administrative law in Russia
Administrative law enforcement in Russia reaches two seemingly incompatible results: high (and increasing) cost of control and supervision and low (and seemingly decreasing) deterrence. These two results are explained by incentives of authorities responsible for control and supervision. For them is very costly to refuse considering complaints from market participants, many of them are law-abusing. Increasing number of complaints and investigations under given budget constraints of public authorities reduces budget dedicated for given investigation and increases probabilities of both type of enforcement errors (wrongful convictions and acquittals). Increase of the probabilities of enforcement errors in turn lowers deterrence.
Key words: enforcement, administrative law, errors of control and supervisory authorities.
Введение
Две беды российского административного права – высокие издержки правоприменения и масштабные нарушения установленных правил. Только контроль и надзор, правила которых регламентируются законом 294-ФЗ от 26.12.2008 «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», в 2011 г. включал более 3 млн. проверок, которым был подвергнут каждый восьмой предприниматель2. Прямые затраты уполномоченных органов власти на проведение проверок составили 47 млрд. руб. Оценить затраты предпринимателей можно только с определенной условностью. Однако если предположить, что одна проверка отвлекает в компании двух сотрудников со средней заработной платой 60 тыс. руб. в месяц, зная, что общая продолжительность проверок составляла 12,5 млн. рабочих дней, можно получить консервативную оценку (в частности, без учета ЕСН) затрат подлежащих проверкам компаний на уровне 75 млрд. руб. Если считать, что эти 122 млрд. руб. потрачены в рамках приблизительно 15% всех проверок, общая сумма расходов на контроль и надзор на стороне государства и компаний должна составлять около 800 млрд. руб., что равно 1,5% созданного в 2011 г. российского ВВП.
При таких значительных масштабах контроля и надзора уровень соблюдения установленных требований остается низким. По данным того же доклада, в 2011 г. почти 2/3 проведенных проверок выявили нарушения установленных требований.
Казалось бы, эти две проблемы несовместимы: если на контроль соблюдения законодательства тратятся значительные ресурсы, законы должны
соблюдаться, безразличие к соблюдению законов должно было бы быть результатом «дешевой» системы контроля и надзора. Этот парадокс
нуждается в объяснении.
Статья предлагает такое объяснение на основе интерпретации выбора, который делают участники системы применения административного права в России:
органов, осуществляющих контроль и надзор;
субъектов соблюдения установленных требований;
лиц, фактически пострадавших в результате нарушения установленных требований;
мнимых пострадавших, имитирующих ущерб для проведения проверок (возбуждения расследований) в отношении субъектов соблюдения установленных требований.
Наш анализ показывает, что действующая в России модель инфорсмента административного права, комбинирующая государственную форму с частными стимулами, управляющими правоприменением, неизбежно генерирует значительные масштабы проверок и расследований в сочетании с исключительно высокими вероятностями ошибок обоего рода (наказания невиновных – ошибок I рода и не-наказания виновных – ошибок II рода). Данная статья продолжает публикации авторов, посвященные разработке теории российской модели инфорсмента законодательства, регламентирующего деятельность компаний, и рекомендаций по реформированию системы правоприменения3.
Предлагаемый подход примыкает к направлению исследований воздействия правоприменительных органов на условия и результаты хозяйственной практики в России4. Особенность нашей работы – в том, что мы предлагаем теоретическое описание механизмов и стимулов, одновременно воздействующих на поведение всех сторон участников системы правоприменения. В отличие от многих других работ в этой области, мы концентрируем внимание на инфорсменте не уголовного, а административного законодательства. Другой особенностью подхода является то, что мы оставляем в стороне заведомое нарушение закона со стороны органов исполнительной власти, в том числе коррупцию, насилие, вымогательство. Цель состоит в том, чтобы показать, что созданные в системе надзорных органов стимулы приводят к снижению общественного благосостояния даже при абсолютно добросовестном поведении и высокой квалификации лиц, принимающих решения.
Ошибки инфорсмента, их последствия, причины и способы предотвращения
В рамках нашей концепции высокие масштабы и значительные издержки инфорсмента и одновременно низкий уровень соблюдения законодательства возникает благодаря ошибкам правоприменения. Для административного законодательства подразумеваются, как правило, ошибки в установлении факта в противоположность ошибкам в установлении виновного. В этом случае ошибка I рода подразумевает ошибочное признание практики нарушением закона, а ошибка II рода – пропуск в рамках контроля действий, которые фактически закон нарушают. Проблема ошибочного признания практики нарушением закона особенно остро встает при применении законодательства, включающего так называемые оценочные нормы. Самый яркий пример – антимонопольное законодательство или законодательство о деятельности розничных продовольственных сетей. Условия вертикальных соглашений об эксклюзивности5, разные цены для разных покупателей или поставщиков6, условия бонусных соглашений между поставщиками и розничными сетями7 могут повышать суммарное благосостояние, не ограничивать конкуренцию, и в то же время формально соответствовать признакам запрещенной практики. Подобная же ситуация складывается в применении законодательства о государственных закупках. Действия закупающего, нацеленные на обеспечение высокого качества и своевременности поставки, могут квалифицироваться как нарушения закона и ограничения конкуренции. Аналогичные типы ошибок I рода могут возникать в рамках применения административного законодательства во многих других сферах в форме слишком жесткой интерпретации действий субъекта в качестве нарушения закона, требующего жестких санкций. В ряде случаев сами ошибки I рода трактуются как наказание, слишком жесткое по отношению к тяжести допущенного нарушения.
Существует несколько подходов к объяснению того, какое воздействие оказывают ошибки I рода на благосостояние. Первое основание общеизвестного принципа «Лучше оправдать десять виновных, чем обвинить одного невиновного» связано с высокими общественными издержками ошибок для неверно обвиненного. Эта предпосылка верна, в первую очередь, для уголовных дел, применительно к административному праву эта проблема обсуждалась применительно к тем нарушениям, за которые возможно применение уголовных санкций8. Однако такое представление для административных санкций выглядит несколько надуманным. Сложно убедить себя в достаточном бремени страданий крупных участников рынка, на которых ошибочно возложен штраф, пусть даже и существенный. Второе объяснение вредоносности ошибок I рода связано с прямым запретом на благотворную практику. Традиционно бремя таких потерь рассматривалось как высокое для антимонопольного законодательства. Конкретные действия, которые могут рассматриваться как злоупотребление доминирующим положением или вертикальные соглашения, ограничивающие конкуренцию, как правило, одновременно сопровождаются положительными эффектами для благосостояния. Возможны разные комбинации: практика может приносить, может не приносить выигрышей благосостояния, приводить или не приводить к ограничению конкуренции. Безоговорочный запрет (который и является в данном случае ошибкой I рода) может блокировать действия, приносящие выигрыши благосостоянию. Вот почему антимонопольные запреты в этой части применяются на основании так называемого «правила взвешенного подхода»9. Третий подход к объяснению потерь от ошибок I рода обращается к воздействию ошибок на стимулы потенциального нарушителя. Вероятность быть обвиненным, не нарушив закон, снижает ожидаемые выигрыши от следования закона, а, следовательно, повышает сравнительные выигрыши от нарушения закона в известном неравенстве Беккера10. Тем самым ошибки I рода подрывают стимулы следовать закону. Этот вопрос в мировой литературе по экономике и праву долгое время являлся дискуссионным; статья Гарупы и Риццоли11 на данный момент ставит в дискуссии точку, объясняя, при каких предпосылках ошибки I рода разрушают стимулы следования закону. Наконец, еще одна оригинальная концепция отрицательного воздействия ошибок I рода на благосостояние предложена Шаститко12. Если перейти от анализа поведения обособленного потенциального нарушителя к анализу кооперативного взаимодействия, можно увидеть, что неоправданное наказание приводит к тому, что кооперация в равновесии перестает поддерживаться. Даже в том случае, когда участники хозяйственной жизни поддерживали бы сотрудничество, вероятность неоправданного наказания разрушает кооперативное равновесие.
Вне зависимости от теоретического объяснения источников потерь от ошибок I рода, при обсуждении конкретных законов ошибки I рода рассматриваются российским экспертным сообществом как главный источник отрицательных эффектов. До сих пор главным рецептом против ошибочного установления факта нарушения в российских экспертных дискуссиях являются предложения по изменению законодательства. Едва ли не центральное предложение – снижение как числа законодательных требований к участникам рынка, так и строгости наказания. В целом такой подход разделить невозможно – соблюдение законодательства не может быть обеспечено только исключением ошибочного обвинения, нелегальные действия, наносящие ущерб благосостоянию, требуют высоких ожидаемых санкций.
Вот почему источники ошибок инфорсмента являются не только важной теоретической проблемой – их понимание необходимо для выработки практических рекомендаций, нацеленных на повышение эффективности правовой системы. Главным источником необоснованного обвинения, безусловно, являются ограниченные познавательные способности применяющего закон. Сколько-то принятых решений всегда будут ошибочными. Важно понимать, почему в определенной правовой системе их больше или меньше. Общепринятый подход к объяснению вероятности ошибок связан со стандартами доказательства13. Высокие стандарты доказательства факта совершения нелегальных действия ограничивают число ложных обвинений; в то же время они должны приводить к значительному числу «пропуска событий» -когда противоречие действий закону слишком сложно доказать. Таким образом, повышение стандартов доказательства снижает вероятность ошибок I рода, при одновременном повышении вероятности ошибок II рода. В литературе по экономическому анализу права утвердилось представление о компромиссе между вероятностями ошибок обоего рода. Представленная нами теоретическая интерпретация российской системы правоприменения, напротив, предполагает, что механизм, повышающий вероятность ошибок I рода, в то же самое время повышает вероятность и ошибок II рода.
Второе объяснение ошибок связано со стимулами участников рынка, осуществляющих инфорсмент. Одна и та же практика может сопровождаться отрицательными индивидуальными эффектами, но повышать общественное благосостояние. Общеизвестный для экономистов пример – ценовая дискриминация. Ценовая дискриминация приводит к перераспределению выигрышей от покупателей с большей готовностью платить к покупателям с меньшей готовностью платить, и первая группа закономерно может чувствовать себя ущемленной. Если бы в пользу первой группы было возбуждено дело и принято решение, обвиняющее продавца, это было бы разновидностью ошибки I рода, известной как «избыточный инфорсмент» (overenforcement). С точки зрения общественного благосостояния индивидуальный истец не учитывал бы социальные эффекты применяемой практики. Эта проблема широко известна и изучена применительно к антимонопольному законодательству14. Взвешивание частных и общественных потерь и выигрышей может произвести, в общем случае, только представитель государства. Им может быть не только орган исполнительной власти, но и суд: именно судебные решения в качестве прецедентов предотвращают «избыточный инфорсмент» американского антимонопольного законодательства, например, практическое применение запретов, подобных запрету на ценовую дискриминацию со стороны крупных продавцов (введенному законом Клейтона почти сто лет назад). На практике «избыточный инфорсмент» в отношении некоторых типов законодательства сложно отделить от прямого злоупотребления правом.
Даже на уровне операционных признаков отделить эти два типа действий может быть очень сложно. Например, МакАффи15 относит к злоупотреблению антимонопольным законодательством дела, при возбуждении которых истец рассчитывает не на компенсацию причиненного ему ущерба, а лишь на то, чтобы создать дополнительные издержки для обвиняемого и ухудшить его конкурентные позиции. Злоупотреблением антимонопольным законодательством признается использование его в качестве инструмента конкурентной борьбы. Нам такой подход кажется небесспорным. В его рамках почти любое обращение в российский антимонопольный орган должно признаваться злоупотребление правом, поскольку на компенсацию ущерба рассчитывать сложно (успешные гражданские иски по факту ущерба, причиненного ограничениями конкуренции, в России существуют, но единичны), и во многих случаях единственное, чего хочет добиться инициатор дела – изменение поведения продавца. В то же время отнюдь не все жалобы выглядят как злоупотребление правом.
Проблема злоупотребления правом активно обсуждалась применительно к американскому антимонопольному законодательству. Именно поэтому в США высказываются в том числе предложения по комбинированию частного инфорсмента с государственным, с тем, чтобы последний компенсировал недостатки первого16. Отметим, что принципиальным условием предотвращения избыточного инфорсмента как результата недооценки социальных эффектов практики является соответствие стимулов уполномоченного органа критерию общественного благосостояния. Один из результатов моделирования выбора органа конкурентной политики состоит в том, что если критерии оценки связаны с эффектами политики, то сложные правила (требующие применение взвешенного подхода) дают лучший результат, чем простые17. Однако этот вывод не справедлив, если орган конкурентной политики руководствуется в своей деятельности иными критериями.
В целом, экономический анализ права показывает, что контроль числа ошибок I рода является необходимым условием эффективного инфорсмента. Решение этой задачи для конкретной сферы законодательства предполагает в качестве одного из условий, чтобы либо стимулы инициаторов возбуждения дел о нарушениях соответствовали критериям общественного благосостояния, либо в системе инфорсмента присутствовали механизмы, компенсирующие расхождение индивидуальных интересов и общественного благосостояния.
* * *
1 Статья подготовлена в рамках проекта Программы фундаментальных исследований НИУ ВШЭ в 2012 г. Авторы искренне благодарят всех принимавших участие в обсуждении различных вариантов статьи. В их числе – Джозеф Гюз, Артем Карапетов, Антонио Никита, Вадим Новиков, Вадим Радаев, Маттео Риццолли, Лариса Тамилина.
2 Здесь и далее обобщенные данные о масштабах контроля и надзора, регламентируемых 294-ФЗ, приводятся на основе доклада «Оценка масштабов контрольно-надзорной деятельности в 2011 г.», подготовленного Центром анализа деятельности органов исполнительной власти НИУ ВШЭ под руководством Плаксина С.М. в 2012 г. Согласно экспертным оценкам той же группы, статистика контроля и надзора, проанализированная в соответствующих докладах, охватывает не более 15% от общего масштаба контрольно-надзорной деятельности. См. также: Ковтун Е.В. (отв. редактор), Плаксин С.М., Кнутов А.В., Чаплинский А.В., Завьялова Л.Д., Соболь Д.В. Состояние системы государственного контроля в Российской Федерации. Аналитический доклад — 2011. — М.: МАКС Пресс, 2011.
3 См. Крючкова П.В., Авдашева С.Б. Государственный и частный инфорсмент законодательства при риске ошибок I рода: выбор для России. Журнал Новой экономической ассоциации, 2012, № 3 (15). C. 114—140.
4 См., например, Волков В.В., Панеях Э.Л. Титаев К.Д. Произвольная активность правоохранительных органов в сфере борьбы с экономической преступностью. Анализ статистики. (Серия «Аналитические записки по проблемам правоприменения»), СПб: ИПП ЕУ СПб, 2010; Gans-Morse J. Threats to Property Rights in Russia: From Private Coercion to State Aggression. Post-Soviet Affairs, 2012, vol.28, No 3, pp. 263–295.
5 Дзагурова Н.Б., Авдашева С.Б. Современные теоретические подходы к анализу эксклюзивных соглашений и законодательные нормы их регулирования. Вопросы государственного и муниципального управления, 2010, № 1, с. 69—88; Авдашева С., Дзагурова Н. Вертикальные ограничивающие контракты и их интерпретация в антимонопольном законодательстве. Вопросы экономики, 2010, № 5, с. 110-122; Дзагурова Н.Б. Неоднозначность торга между ошибками I и II рода в регулировании вертикальных ограничивающих соглашений. В: XII Международная научная конференция по проблемам развития экономики и общества. В 4 книгах. Книга 4. Москва: НИУ ВШЭ, 2012. C. 228—236.
6 Авдашева С.Б., Новиков В.В. Лиса и журавль: парадоксы дискриминации. Конкуренция и право, 2012, № 1, с.22-27.
7 Авдашева С.Б. О промежуточных итогах применения Закона о торговле. Лаборатория проблем конкуренции и конкурентной политики, Бюллетень, 2012, № 5. Интернет-адрес: http://www.lccp.econ.msu.ru/sadm_files/bulletins/LCCP_bulletin_5_2012.pdf.
8 Авдашева С., Шаститко А. Экономика уголовных санкций за нарушение антимонопольного законодательства. Вопросы экономики, 2010, № 1, с.129-142.
9 Шаститко А.Е. Правило взвешенного подхода в контексте административной реформы и дерегулирования экономики. М., ТЕИС, 2005.
10 Becker G. S. Crime and Punishment: An Economic Approach. Journal of Political Economy, 1968, vol. 76, No 2, pp. 169 – 217.
11 Garoupa N., Rizzoli M. Wrongful Convictions Do Lower Deterrence. Journal of Institutional and Theoretical Economics, 2012, vol. 168, No 2, pp. 224-231.
12 Шаститко А.Е. Ошибки I и II рода в экономических обменах с участием третьей стороныгаранта. Журнал Новой экономической ассоциации, 2010, № 2 (10), с.125-148.
13 Rizzoli M., Saraceno M. Better that Ten Guilty Persons Escape; Punishment Costs Explain the Standards of Evidence. Public Choice, 2011.
14 Rajabiun R. Private Enforcement and Judicial Discretion in the Evolution of Antitrust in the United States. Journal of Competition Law and Economics, 2012, vol. 8, No 1, pp. 187-223.
15 McAfee R.P., Vakkur N. The Strategic Abuse of the Antitrust Laws. Journal of Strategic Management Education, 2005, vol.2.
16 McAfee R.P., Mialon H.M., Mialon S.H. Private v. Public Antitrust Enforcement: A Strategic Analysis. Journal of Public Economics, 2008, vol. 92, No 10–11, pp. 1863–1875. На наш взгляд, практика применения антимонопольного законодательства США демонстрирует высокую роль судов в качестве представителя общественного интереса в противовес интересам индивидуальных истцов.
17 Katsoulacos Y., Ulph D. On Optimal Legal Standards for Competition Policy: a General Welfare-Based Analysis. Journal of Industrial Economics, 2009, vol.57, No 3, pp.410-443.